案由
臺灣高等法院民事判決 八十四年度勞上字第五五號 上 訴 人 曾 傑 即附帶被上訴人 被 上訴人 順盛工業股份有限公司 即附帶上訴人 法定代理人 林保川 訴訟代理人 周麗美律師 被 上訴人 伊盛工業股份有限公司 法定代理人 林志輝 訴訟代理人 江英二 右當事人間請求給付加班費等事件，上訴人對於中華民國八十四年六月二十九日臺灣板橋地方法院八十三年勞訴字第四三號第一審判決提起上訴，附帶上訴人提起附帶上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及命上訴人負擔訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。 被上訴人順盛工業股份有限公司應再給付上訴人新台幣壹萬伍仟肆佰陸拾元。 其餘上訴駁回。 順盛工業股份有限公司附帶上訴駁回。 關於上訴人上訴部分之第一、二審訴訟費用由被上訴人順盛工業股份有限公司負擔百分之二，餘由上訴人負擔，附帶上訴之訴訟費用由附帶上訴人順盛工業股份有限公司負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明： （一）原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。 （二）被上訴人順盛工業股份有限公司（以下簡稱順盛公司）、伊盛工業股份有限公司（以下簡稱伊盛公司）應各再給付上訴人新台幣（以下同）一百萬四千九百七十三元，二百二十萬四千零五十元。 （三）駁回對造之附帶上訴。 二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： （一)順盛公司違反勞動基準法（以下簡稱勞基法），未依規定給付上訴人加班費及假日工資，業經行政院勞工委員會查明屬實，原審未依勞基法規定，命該公司給付，原判決計算工資差額之方式背離法律規定，自屬違誤。 （二）伊盛公司雖未正式雇用上訴人，惟該公司與順盛公司設於同一工廠內，常要求上訴人配合該公司加班，原判決認該公司無庸給付上訴人薪資，亦有未合。 三、證據：除援用原審之立證方法外，並聲請訊問證人李景德、李景雲。 乙、被上訴人方面： 一、被上訴人即附帶上訴人順盛公司部分： （一）聲明： １、駁回上訴。 ２、原判決不利附帶上訴人部分廢棄。 ３、右廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回。 （二）陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： １、被上訴人公司自八十三年七月一日即實施八小時工作制，自無加班問題，上訴人於原審請求自八十年八月二十日起至八十三年八月三十一日止之加班費，自無理由。 ２、上訴人於原審陳稱其在被上訴人公司工作，至晚間十時三十分後，可在守衛室二樓之員工宿舍睡覺、洗澡、休息，姑不論所述是否屬實，但上訴人在二樓睡覺、洗澡、休息，並非為守衛工作，自不符勞基法第二十四條「延長工作」之規定，不得請求加班費，充其量僅能認為係值夜，由勞資雙方另行議定該部份之工資，而無從請求與守衛工作等值之報酬。又被上訴人已給付上訴人房屋津貼，並未要求上訴人於宿舍睡覺，上訴人自不能據以請求加班費。 ３、上訴人稱其在被上訴人公司工作三年多，共有二四四天假日加班，每日超時四小時共約八九九天，合計一一四三天，以調薪後之每日平均工資九五０元計算，共一百零八萬五千八百五十元。其所持之計算方式與司法院第十四期司法業務研究會之結論不同，已非可採，況且，上訴人自八十年八月二十日至八十三年八月三十一日已領取薪資八十萬五千八百五十元，如再加上其請求之差額，合計其薪資為一百八十九萬一千七百元，而上訴人於該期間內之工作日數，扣除其於八十一年九月四日至同年月二十六日，八十二年六月二十二日至同年七月二十二日返回大陸探親未工作之天數，計工作三十四個月，依其請求，其平均月薪達五萬五千六百三十八元，與其守衛工作顯不相當，足證上訴人之請求不合理。 ４、自八十年八月至八十三年六月上訴人實際工作時間為四九五日，每日工作十．五小時，依勞基法第二十四條延長工時之工資計算，被上訴人應付與十一．五小時之工資，合計其得領取五六九二．五小時之工資。而依被上訴人於原審提出之薪資表記載，被上訴人給付已給付上訴人一０三一．五日之工資，每日工資以八小時計算，相當於八二五二小時，遠逾上訴人可自被上訴人受領之工資，原審命被上訴人再為給付，自有未合。 （三）證據：援用原審之立證方法。 二、被上訴人伊盛公司部分： （一）聲明：駁回上訴。 （二）陳述：與原判決記載相同，茲引用之。
理由
一、上訴人起訴主張：伊自八十年八月二十日起受僱於被上訴人順盛公司擔任守衛工作，至八十三年八月（原判決誤為七月）底止，係每上班二十四小時、休息二十四小時，至八十三年九月起始改為每日上班八小時，故伊於前述期間內每日平均工作時間為十二小時，相當於每日延長工作時間四小時，且伊於應休假之日及例假日亦工作二四四日，惟該公司拒不給付原告延長工作時間、例假日及休假日之工資，為此依勞基法第二十四條、第三十條、第三十二條及第三十六條、第三十七條、第三十八條、第三十九條之規定，請求上訴人順盛公司以每日工資九百五十元為準，給付上述部份工資共一百零八萬五千八百五十元。又被上訴人伊盛公司與順盛公司設於同一地址，伊在順盛公司上班期間等於同時為伊盛公司擔任守衛職務，伊盛公司自亦應給付伊工資，惟伊盛公司亦拒不給付，為此依前揭勞基法之規定，請求伊盛公司比照順盛公司之給薪標準，給付伊自八十年八月起至八十四年二月止之薪資、每日延長工作時間四小時及例假日、休假日之工資、年終獎金及勞保費總計二百二十萬四千零五十元。（原審命被上訴人順盛公司給付八萬零八百七十七元，被上訴人伊盛公司部分則為上訴人全部敗訴，上訴人就被駁回部分上訴，求為命被上訴人再為給付。對原審另一被告紅帥工業股份有限公司請求給付部分，原審命該公司為一部給付，上訴人與該公司均未上訴，而告確定） 二、被上訴人順盛公司以上訴人每日工作時間為十．五小時，延長之工時為二．五小時，依勞基法第二十四條規定計算，相當於三．五小時，即上訴人工作一日，順盛公司應給付十一．五小時之工資，而順盛公司自八十三年七月起改為三班制，以八十年八月二十日上訴人受雇起算至八十三年六月三十日止，順盛公司已給付八二五二小時之工資，上訴人實際工作日數為四九五日，原僅得受領工資五六九二．五小時之工資，順盛公司已超額給付，至上訴人主張其於該期間內之例假、休假日均照常工作，亦與事實不符，順盛公司無再給付工資之義務等語置辯，並附帶上訴，求為廢棄原審命其給付部分，改判駁回上訴人在原審之訴。被上訴人伊盛公司則以該公司係向順盛公司承租部分廠房，並未雇用上訴人，亦未要求上訴人配合加班，上訴人請求該公司給付，自屬無據等語，資為抗辯。 三、查上訴人自八十年八月二十日起受雇於被上訴人順盛公司，工作時間為上班一天，次日休息，此為兩造所不爭，上訴人主張順盛公司自八十三年九月起始改為三班制，且自受雇起，於例假、休假日均照常工作等情，雖為順盛公司所否認，惟查： （一）上訴人主張於八十三年九月以前，工作時間為每隔一日上班廿四小時，被上訴人順盛公司抗辯工作時間為每日上午七時至下午五時三十分，且於八十三年七月起即改為三班制，上訴人於宿舍睡覺非服勞務，經查，證人即順盛公司另一守衛李景雲於原審證稱「在八十三年九月一日以前是二班制，即從早上八時至晚上十時，十時以後休息，至翌日上午八時才交差，休息時間是在公司二樓之寢室內睡覺」（見原審卷第一一六頁），核與上訴人所述情節相符，且順盛公司僅有二名警衛輪值，該公司僱用警衛之目的，原在維護廠房之安全，若依被上訴人所言，則該公司於下午五時三十分以後即無警衛看守，顯非可信，應以上訴人及證人李景雲之供述為可採。又十時以後，上訴人雖可至寢室休息，惟其既司警衛之責，自仍需保持警戒，以迄翌日換班，故其白天、晚上之工作性質相同，非一般偶一輪班之值夜人員可比，應認廿四小時均為工作時間，被上訴人順盛公司辯稱上訴人縱於公司睡覺，亦屬值夜性質云云，應無可取。又被上訴人雖提出臺灣省政府勞工處北區勞工檢查所勞基法罰鍰案件通知書（原審卷第一五七頁），主張該公司自八十三年七月一日起即改採三班制，惟按該通知書主要係敘明該公司守衛工作採廿四小時二輪班制，且未給付上訴人超時及例假、休假日之加倍工資，有違勞基法規定，該通知書上固亦記載順盛公司於八十三年六月三十日以前採二班制，惟無其認定之依據，參酌前開證人之證言，及上訴人表示自八十三年九月一日起才開始打卡乙節，復為被上訴人所不爭（見原審卷第一０一頁）等情，堪信順盛公司確自八十三年九月起始改為三班制。又上訴人就其請求之加班費之期間，有稱係算至八十三年六月（見本院卷第一三三頁反面）、或稱算至八十三年七月（見本院八十五年一月三十一日言詞辯論筆錄），所述之期間非一致，然其請求之金額均未變更，且上訴人於原審即主張請求八十年八月二十至八十三年八月三十一日之加班費，上訴後亦一再表示八十三年九月以前，順盛公司均採二班制，是其真意在請求順盛公司補發改為三班制以前之加班費，應無疑義，是就上訴人請求之工資應算至八十三年八月三十一日止。 （二）另上訴人稱其任職期間之例假日、休假日均照常工作，亦據臺灣省政府勞工處北區勞工檢查所檢查屬實，有前述之罰鍰通知書可證，且順盛公司僅僱用警衛二名，亦無於例假、休假日令上訴人免服勞務，放任公司廠房無人守衛之可能，被上訴人順盛公司空言否認上訴人於假日工作，亦無可採。 四、從而，上訴人主張其自八十年八月二十日起至八十三年八月三十一日止，每日工作廿四小時，隔日休息，例假、休假日亦同，相當於每日工作十二小時等情，固堪認定，惟查，工資除不得低於基本工資外，得由勞雇雙方議定之，勞基法第二十一條第一項定有明文。上訴人受雇伊始，雙方即約定工作一日、隔日休息，月薪一萬八千元，乃上訴人與順盛公司所不爭，上訴人既應徵警衛工作，並與順盛公司約定輪班方式，則應已知悉其工作性質，與一般持續性耗費精神、體力之工作者之工作時間及假日、休假日休息之情形不同，雙方所約定者即係該輪班方式工作之工資，職是，雙方於僱佣契約成立伊始，其約定之工資應包括延長工時、休假及例假日照常出勤之工資，應可認定。 五、惟勞雇雙方議定之工資，不得低於基本工資，已如前述，故上訴人延長工作時間並於例假、休假日工作者，其雙方約定之工資總額亦不得低於基本工資及依勞基法第二十四條、第三十九條規定以基本工資為標準加給工資之總和。查八十年八月、八十一年八月、八十二年八月、八十三年八月之基本工資依序為一萬一千零四十元，一萬二千三百六十五元，一萬三千三百五十元，一萬四千零一十元，有行政院勞工委員會八十四年五月十六日台八四勞統三字第一一七０三０號函附於原審卷可稽。依勞基法第二十四條第一款、第二款規定，延長工時之前二小時工資與延長工時之後二小時，應分別為正常工時之一又三分之一倍，一又三分之二倍，又依同法施行細則第二十三條規定，全年之國定假日計十七天，全年之星期例假日計五十二天，又按同法第三十八條規定，上訴人自工作滿一年即八十一年八月二十日起至八十三年八月十九日止，每年有特別休假七日，其於例假、休假日及特別休假日工作之工資，依同法第三十九條規定，順盛公司應同依基本工資加倍發給。準此，上訴人應得工資至少不得低於下列各項之總額：每日八小時之基本工資．每日延長工時四小時之工資、例假日與休假日之工資。又順盛公司雖有警衛二名，惟依其輪班方式，相當於每人每日均工作十二小時，已如前述，則計算其例假、休假日之加倍工資時，自不能再以該公司有二名警衛輪值之故，而予折半計算。此外，勞工在十二小時之工作時間內，有含用餐之休息時間者，依勞基法第三十五條規定應每四小時扣除三十分鐘休息時間，而不得認係延長之工時，惟本件被上訴人順盛公司無論日、夜班只有一名警衛值勤，故為求安全管制之維持，衡情警衛雖可於用餐時間用餐，但仍應保持通常之警戒、注意，難認與有二名以上之警衛可輪流用餐、休息者相提並論，是本件亦無須另扣除其休息時間。惟順盛公司抗辯上訴人自八十一年九月四日至同年九月廿六日，八十二年六月廿二日至同年七月廿二日共有五十四日回大陸探親乙節，為上訴人所承認，上訴人主張於上述期間內曾委託他人代班，既無證據證明，所辯自非可採，惟自八十一八月二十日起，上訴人工作已滿一年，應有休假七日，上述其返回大陸之其間，應有七日屬其特別休假日，仍應列計為工作日數（惟該年度即不再核計其特別休假日之出勤工資），其餘四十七日應認其於該期間內未對順盛公司服勞務，自不得請求該段期間之工資。依此計算，上訴人應領之基本工資、延時工資及例假日、休假日、特別休假之工資總計為九十萬七千二百一十三元（詳如後附計算書所示）。 六、依被上訴人順盛公司提出之薪資表記載，上訴人公司自八十年八月二十日起至八十三年八月三十一日止之薪資合計八十一萬五千三百九十七元，惟其中八十二年七月份上期，並無上工日數及各項明細，僅記載總額四千五百二十一元，而上訴人提出之薪資表則記載，因其返回大陸，故未支領任何薪資，參酌上訴人確於該年六月廿二日至七月廿二日至大陸探親，應認上訴人之該項記載較為可採，該四千五百二十一元應不予認列，合計上訴人於該段其間內之薪資為八十一萬零八百七十六元。又該薪資總額，依其明細，固包括點心費、全勤獎金等非屬勞基法定義之「工資」，惟兩造於僱傭開始即約定每月薪資一萬八千元，已如前述，而依薪資表記載，該數額係包括點心費、全勤獎金等給與，則於計算順盛公司已付之工資時，仍應以兩造約定之薪資數額為計算標準，即點心費、全勤獎金等仍應計入。另被上訴人順盛公司按月扣繳之勞保費，原係就上訴人之薪資中代為扣繳，尤不得將其排除於薪資數額之外計算，原審將上述項目之金額剔除後，計算順盛公司已付之薪資總額，尚有未洽。以上上訴人自順盛公司受領之工資總和八十一萬零八百七十六元，較之上訴人依基本工資計算應得之薪資總額短少九萬六千三百三十七元，其差額自應由被上訴人順盛公司給付之。 七、末查，上訴人主張被上訴人伊盛公司與順盛公司設於同一地址，上訴人同時為伊盛公司擔任守衛職務，請求伊盛公司給付工資，惟被上訴人伊盛公司否認兩造間有僱傭關係存在，上訴人聲請訊問之證人李景德證稱「順盛公司內有二個工廠，一為順盛，一為伊盛，上訴人係順盛公司雇用，伊盛公司有無雇用他，我不知道」，證人李景雲亦稱「伊與上訴人均是順盛公司的警衛，任職期間伊盛公司未曾要求我們配合加班」（以上均見本院卷第八十九頁反面），顯無證據證明上訴人與伊盛公司間有僱傭關係存在，是上訴人請求伊盛公司比照順盛公司之給薪標準，給付自八十年八月起至八十四年二月止共四十二個月之薪資、每日延長工作時間四小時及例假日、休假日之工資、年終獎金及勞保費總計二百二十萬四千零五十元，為無理由，應予駁回。 八、綜上所述，上訴人請求被上訴人順盛公司給付九萬六千三百三十七元部分，為有理由，應予准許，逾此所為請求及命被上訴人伊盛公司給付部分，均屬無據，應予駁回。原審命上訴人順盛公司給付八萬零八百七十七元，而駁回上訴人其餘之訴，就上開應准許部分，原判決駁回上訴人之請求，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰就該部分予以廢棄，改判如主文第二項所示，其餘部分原審為上訴人敗訴之判決，核無不當，上訴人請求廢棄改判，為無理由，應駁回其該部分上訴。又原判決命附帶上訴人順盛公司給付部分，既無不合，附帶上訴人就此部分指摘原判決不當，即屬無據，應駁回其附帶上訴。 九、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條第、第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條但書判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 二 月 七 日臺灣高等法院勞工第二庭 審判長法官 黃 奠 華 法 官 蔡 烱 燉 法 官 高 孟 焄 右正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書 記 官 張 淑 芳 中 華 民 國 八十五 年 二 月 十三 日
