案由
臺灣高等法院花蓮分院民事判決 八十四年度家上字第一一四號 上 訴 人 林素月 被上訴人 黃舜明 ( 寄押花蓮看守所 ) 右當事人間離婚事件，上訴人對於中華民國八十四年十一月二日臺灣花蓮地方法院八十四年度婚字第八一號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 上訴人聲明：㈠原判決廢棄。㈡請准上訴人與被上訴人離婚。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 被上訴人聲明：上訴駁回。 上訴人未為任何陳述。被上訴人之陳述與第一審判決記載相同，引用之。
理由
本件上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情事，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。 本件上訴人起訴主張兩造結婚十餘載，近年來夫妻相處不睦，被上訴人經常毆打伊，致伊不堪忍受而於八十一年間離家北上謀生，兩造全無連絡，迄八十三年間經伊輾轉打聽始悉被上訴人係犯施用及販賣毒品罪，分經法院判處有期徒刑三年二月及十一年確定，嗣並經定執行刑十三年等情，乃依民法第一千零五十二條第一項第十款及第二項之規定，訴請離婚等語；被上訴人則以伊犯煙毒罪經判刑確定後，曾於八十二年四、五月間，在高雄監獄執行中去函上訴人，告知已判刑確定，在監執行等情，並請上訴人設法將伊轉監回花蓮監獄執行，上訴人即於八十二年四月十日及五月廿四日先後回函，告知已向有關單位申請轉監，並寄上五千元零用金，足見至遲斯時上訴人已知伊犯煙毒罪遭法院判刑確定等語，資為抗辯。 查上訴人主張兩造婚姻關係現仍存續中，及被上訴人犯有施用及販賣毒品罪，分經刑事法院判處三年二月及十一年確定之事實，為被上訴人所自認，並有上訴人所提之戶籍謄本二份及附於移送前原一審卷內之臺灣高雄地方法院八十一年度重訴字第三五號、第五二號刑事判決、臺灣高等法院高雄分院八十二年度上訴字第三九七八號刑事判決及被上訴人刑案資料查註紀錄表各乙件附卷足按，自堪信為真實。再查上訴人對於被上訴人先後在移送前原一審所提出之信函三封( 附於證物袋內 )及在移送前原二審再提出之信函乙封( 附於原二審卷第四十一、四十二頁 )並不否認係伊親筆寫給被上訴人，並對曾於八十一年十二月間赴高雄看守所面會在押被上訴人乙節予以自認，而從上訴人於八十一年十二月三十日寫給被上訴人之信件中，亦提及數日前曾前往面會乙事，足見上訴人對被上訴人當時身犯何罪被羈押，並非一無所悉，從而上訴人所主張稱：伊係於「八十三年間」經輾轉打聽「始悉」被上訴人犯煙毒罪被判刑確定乙節，即非實在。再從原一審卷附上訴人於八十二年五月廿四日寫給被上訴人之信件中曾提及已代申請轉監事，而查斯時被上訴人已在監執行，上訴人之回函亦係寄往高雄監獄，若謂不知被上訴人已入監服刑則未免牽強。況且兩造係夫妻關係，誼屬至親，尚經常有書信往返，細觀上訴人寫給被上訴人之四封信函當中，猶流露關懷之情，衡情被上訴人在移監執行後去函與上訴人時，殊不可能不將判決確定移監執行乙事向其最親近之人即上訴人稟明，是被上訴人抗辯稱：伊經判刑確定後，曾於八十二年四、五月間，在高雄監獄執行中去函上訴人，告知已判刑確定，在監執行等情，．．．．足見至遲斯時上訴人已知伊犯煙毒罪遭法院判刑確定等語，無違常情，應堪採信。訊據證人即兩造之子黃世偉、黃世豪及被上訴人之胞兄黃舜華三人，雖於原審審理時到庭均未能明確證述係於何時知曉被上訴人遭判刑確定之情事，惟此仍不足據為有利於上訴人主張之證據。 按以夫妻之一方因犯罪被處三年以上之徒刑或犯不名譽之罪被處徒刑訴請離婚者，有請求權之一方應自知悉他方被處徒刑之判決確定時起算一年內訴請離婚，若超過此一年之期間，即不得請求離婚，此觀之民法第一千零五十四條、第一千零五十二條第一項第十款規定自明。本件被上訴人犯施用及販賣毒品罪，分經刑事法院判處有期徒刑三年二月及十一年，且分別於八十二年一月十六日及同年三月十二日確定，嗣並經定執行刑為十三年確定，依上所析，此一事實上訴人至遲在八十二年五月廿四日已知，而本件離婚訴訟係於八十三年十二月五日始繫屬於移送前之原一審法院即臺灣高雄地方法院，此有起訴狀收狀章所載日期可按，上訴人以被上訴人犯煙毒罪被處三年以上徒刑確定為由訴請離婚，顯已逾一年之除斥期間，根據前揭說明，其以此為由請求離婚即無理由。 次按民法第一千零五十二條第一項第十款與第二項所規定之離婚事由，各有其不同之要件，且如已有上開第十款之離婚事由，亦無再依同條第二項規定訴請離婚之餘地，此觀該項所定「有前項以外之重大事由難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚」之規定至明，再以民法第一千零五十二條第一項第十款之事由訴請離婚，依同法第一千零五十四條規定須受一年除斥期間之限制，茍如已依民法第一千零五十二條第一項第十款事由起訴離婚，其因除斥期間經過致訴無理由後，仍得就同一事實再依同條第二項規定訴請離婚，則除斥期間之規定將形同虛設，殊非立法本意。是本件上訴人既以被上訴人犯施用及販賣毒品罪遭判刑確定為由，認被上訴人有民法第一千零五十二條第一項第十款事由而請求離婚，依前揭說明，即無再以該同一事由認有同法第二項情形訴請離婚之餘地，從而上訴人此部分之訴亦無理由。 綜上所述，上訴人訴請准與被上訴人離婚，並無理由，原審因而為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴人求予廢棄，為無理由，應予駁回。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 三 月 十九 日審判長法官 陳 紀 綱 法官 黃 崑 宗 法官 林 慶 煙 右正本證明與原本無異。 如對本判決不服應於送達後二十日內向本院提出上訴狀。未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內向本院提出上訴理由狀( 均須按他造人數提出繕本 )。 法院書記官 盧 夷 狄 中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十 日
