案由
臺灣高等法院民事裁定 八十四年度抗字第一二七號抗 告 人 行政院農業委員會 法定代理人 孫明賢 代 理 人 曾宗廷 律師 李貴敏 律師 相 對 人 大都市營造工程股份有限公司 法定代理人 趙惟芬 送達代收人：吳奎新律師 右抗告人因與大都市營造工程股份有限公司間選任仲裁人事件，對於中華民國八十三年十一月三十日臺灣台北地方法院八十三年仲聲字第一六號所為裁定提起抗告，本院裁定如左：
主文
抗告駁回。 抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一 本件相對人於原法院主張略以： (一) 相對人於民國八十年五月三十一日承攬抗告人「新建地下停車場建築工程」雙方立有工程合約書，而依該合約書第三十條規定，合約內容包含附件在內，爰依合約附件「行政院農業委員會投標須知補充規定」 (以下簡稱投標須知補充規定) 第二十條第一款規定：「甲乙雙方如對合約條款發生爭議，先由雙方協議解決，協議不成時，得依商務仲裁條例及程序申請仲裁」。本件因對契約書第三條：「合約總價：合約總價計新台幣壹億零捌佰萬元整，詳細表附後，如有增減，按照實際數量結算，但未經甲方同意者不在此限」，是本件工程合約顯然係以「增減實際數量結算」之「實作實算」計價方式，唯抗告人認係依「總價結算」，以致本件工程承攬發生爭議，雙方於多次協議不成後，是依約定提起仲裁聲請。 (二) 查相對人已於八十三年六月六日具狀聲請仲裁，亦已選任張穗平先生為仲裁人，業經中華民國商務仲裁協會受理在案。期間仲裁協會亦請抗告人選任仲裁人，唯其不予選定，經相對人曾多次發函催告抗告人選定仲裁人，惟迄今已逾二個月，抗告人均未選定仲裁人，致使本件仲裁懸而未決，嚴重影響抗告人之權益。故爰依商務仲裁條例第八條、第九條之規定聲請鈞院為選定仲裁人。等語，抗告人則以： (一) 投標須知補充規定雖有得仲裁之約定，惟工程合約本身並無仲裁之約定，是以投標須知補充規定之仲裁條款僅限於兩造對於該「補充規定」內容有爭議時始有適用，且工程合約第二十一條第一項第二款復明定「發生訴訟時‥‥‥雙方均同意以台北地方法院為第一審管轄法院」，足見工程合約係約定以訴訟方式解決該工程合約之爭議，況前述「補充規定」僅屬本件工程合約之附件，其與工程合約相扺觸部分自不得再行適用，(二) 退而言之縱若投標須知補充規定之仲裁條款可適用，然依投標須知補充規定第二十條之規定，兩造對合約條款發生爭議，先由雙方協議解決，協議不成時，得依商務仲裁條例及程序提請仲裁，惟抗告人尚未履行協議程序故不得聲請仲裁，至原裁定雖以兩造於八十三年一月二十八日協調會記錄及抗告人八十三年八月一日八三農祕字第三一二八四七四三Ａ號函認兩造對上述合約之爭議業經多次協議未果，惟前述協調會中並未討論兩方有爭議之結算方式，僅要求相對人儘速完成工程結算明細表及相關資料，而抗告人上揭公函係為拒絕相對人之仲裁聲請而發，並非兩造協議不成之結論，另抗告人所發八十三年八月十六日八三農祕字第三一三八七九二Ａ號函係通知相對人，表示不同意仲裁程序之進行，而相對人委請律師所發之八十三年一月八日德律字第○一○八號函，主旨乃在催告抗告人派員驗收本件工程，二者均與本件合約總價計算方式之爭議無涉， (三) 依工程合約第三條規定本件工程係採總價結算方式計價，且相對人聲請仲裁之「第二十期估驗款」「保留款」「物價指數補貼款」等，抗告人或已依約給付或陳報核算中，不容相對人爭議或主張仲裁等語，提起抗告，請求廢棄原裁定。 二 按「已選定仲裁人之一造，得催告他造於受催告之日起，七日內選定仲裁人」又「受前條催告之人，已逾規定期間而不選定仲裁人者，催告人得聲請法院為之選定仲裁人」商務仲裁條例第八條第一項、第九條定有明文；經查原審係以兩造訂定之工程合約第二十九條規定「本合約及其附件，自簽訂之日起生效‥‥‥」第三十條規定「‥‥‥每份合約附件計投標須知 (含補充規定) 全份‥‥‥」。又附件投標須知第三十五條規定「本須知及補充規定等件為合約基本條款之一，其效力視同合約」，是以投標須知補充規定第二十條第一款有關仲裁條款之規定於工程合約應有適用。聲請人 (即本件抗告之相對人、下同) 以兩造訂立之工程合約第三條規定之結算究屬「總價結算」或「實作實算」有所爭議，然因雙方各執己見協議未成，自符聲請仲裁要件乙節，已據其提出景德法律事務所八十三年一月十八日函 (聲證二號) 、協調會紀錄 (聲證六號) 為證，參以卷附之王昭藩建築師八十二年十二月九日八二建築第一二九一－一號函旨 (相證七號) ，可見兩造就究以「實作實算」或「總價決算」已有爭議，而兩造嗣後八十三年一月二十八日之協調會，聲請人於報告事項中，表明工程合約第三條為實作實算，惟未獲抗告人同意，而抗告人亦未同意以總價結算，此從協調會記錄六結論 (一) 所載：請王昭藩建築師事務所協調大都市營造工程股份有限公司 (聲請人) 儘速完成工程結算明細表‥‥‥函送本會 (抗告人) ‥‥‥即辦理本工程初驗手續等語，並未明確記載結算方式為「實作實算」或「總價結算」，參酌抗告人八十三年八月一日八十三農祕字第三一二八四七三Ａ號 (相證三號) 函覆抗告人時仍堅持以總價結算，顯見兩造對工程合約之條款發生爭議並協議未果，抗告人已履行仲裁條款之前置規定，應無疑義等情，認相對人於原法院之聲請為有理由，因而准許相對人之聲請，依法選定廖健男為仲裁人，經核閱原法院卷證、並參酌兩造於原法院訊問時之陳述及相對人於選定張穗平為仲裁人後，定七日之期間催告抗告人選定仲裁人而抗告人逾期仍不為選定 (見原法院卷第三九頁、第五八頁及本院卷內相對人提出之張穗平同意書影本及本院向中華民國商務仲裁協會查詢之紀錄)等情，本件相對人於原法院之聲請合於本件工程合約附件－投標須知補充規定第二十條第二款及商務仲裁條例第八條、第九條之規定，原審以相對人於選定仲裁人後，催告抗告人於七日內選定仲裁人，抗告人逾期不為選定，因認相對人之聲請有理由，並參酌中華民國商務仲裁協會提供之仲裁人名冊，選定廖健男為仲裁人，與法尚無不合。 三 至抗告人雖以上述事證及理由提起本件抗告，惟依卷附由兩造簽定之工程合約第二十九條規定「本合約及其附件，自簽訂之日起生效‥‥‥」第三十條規定「‥‥‥每份合約附件計‥‥‥投標須知 (含補充規定) 全份‥‥‥」。又附件投標須知第三十五條規定「本須知及補充規定等件為合約基本條款之一，其效力視同合約」是以投標須知補充規定第二十條有關仲裁條款之規定應屬整件工程合約之一部份，而遍查本件合約及其附件中亦無可排除上揭仲裁條款適用之約定，從而兩造於對本件工程合約條款發生爭議之際，自得援用上述仲裁條款提起仲裁，抗告人指上述補充規定僅限於兩造對該「補充規定」之內容有爭議時始有適用，對於「工程合約」之爭議不適用云云，顯係誤解契約文字，並無可取；次查系爭合約書第二十一條固有「發生訴訟時，保證人及甲乙雙方 (即本案兩造) 均同意以台北地方法院為第一審管轄法院」之約定，然此乃本件契約當事人就事後雙方發生爭議擬以訴訟程序解決歧見時以合意定管轄之法院，該約定於雙方以訴訟方式解決爭端始有援用之餘地，而前述「補充規定」中所約定之仲裁條款則係在兩造捨訴訟程序，逕以仲裁方式解決爭議時予以適用，再綜觀本件工程整個合約之內容，上述二種解決爭議之方式，應屬併存而不悖，其間更無何者優先之問題，換言之，認兩造間有爭議須解決之一造可就上開二種解決爭議之程序擇一進行，抗告人指該「補充規定」係屬工程合約之附件因與合約書之訴訟規定相抵觸而不適用云云，似有誤會；再查兩造在對合約書第三條所謂之「照實際數量結算」究屬「總價結算」抑或「實作實算」發生爭議致無從結算時，於八十三年一月二十八日兩造與建築師及相對人委任之吳奎新律師曾在抗告人處就請領執照及結算事宜召開協調會，會議期間相對人派往與會之代理人沈朝富已陳明相對人認本件合約書第三條為實作數量結算，而討論結束下結論之際，雙方對此並未達成共識，僅決議請相對人儘速完成工程結算明細表及相關資料後函送抗告人‥‥‥，有兩造不爭執之該次協調會記錄影本乙份附卷可稽 (見原法院卷第六五、六六頁) ，而當時與會之吳奎新律師於原審復陳稱該次會議爭執的重點就是要實作實算或是總價實算‥‥‥等語 (見原審卷第四六頁背面) ，再參酌抗告人八十三年八月一日八十三農秘字第三一二八四七三Ａ號 (相證三號、見原法院卷第六八頁) 函覆相對人時仍堅持以總價結算，足見兩造對該合約書第三條所指之「照實際數量結算」究係何意，過去顯有爭執且經協議解決未果，抗告人謂相對人尚未履行仲裁之前置程序 (協議) 云云，要與事實不符，難以採信；末查本件契約之兩造當事人於對合約條款發生爭議時，經協議未果後，即得依商務仲裁條例及程序提請仲裁，至該合約書所訂條款究應作何解釋及相對人提請仲裁之事項是否有理由等，均屬實體上之問題，允宜於仲裁程序進行中研議，抗告人據之 (見抗告狀二、5 及三) 請求否准相對人選任仲裁人之聲請，難認有理由，另抗告人於原法院固具狀請求原審在選定仲裁人之際，請賦予其建議仲裁人選之機會，然查抗告人上開請求既與法無據，況自相對人提請仲裁未獲回應而為本件聲請，迄抗告人為上述請求，其間已近三月，而其為上述請求之時更未就其建議之仲裁人選為具體之陳述，原法院逕依中華民國商務仲裁協會仲裁人名冊選定廖健男為仲裁人，實屬適當，另抗告人於抗告狀中對原法院所選定之仲裁人亦無任何爭執，益見原審法院選定廖健男為仲裁人乙事，尚無不適宜之處，併此敘明。 四 綜上所論，原法院所為選定廖健男律師為仲裁人之裁定，與法並無不合，抗告人仍執陳詞，請求廢棄原裁定，難認有理由，應予駁回。 五 據上論結，本件抗告為無理由，應依非訟事件法第八條第二項、第二十八條、民事訴訟法第四百九十二條第一項、第七十八條裁定如主文。 中 華 民 國 八十四 年 一 月 十八 日臺灣高等法院民事第二庭審判長法官 顧 錦 才法官 李 錦 美法官 蕭 仰 歸
