案由
臺灣高等法院民事裁定 八十四年度抗字第一九六四號 抗 告 人 臺灣省合作金庫 法定代理人 廖和璧 相 對 人 曾凱礦 郭阿祝 右抗告人與相對人曾凱礦間強制執行事件，抗告人聲請將拍賣公告所定拍定後不點交之拍賣條件變更為拍定後點交，對於中華民國八十四年七月六日臺灣士林地方法院八十四年度執字第五七二號裁定提起抗告，本院裁定如左：
主文
原裁定廢棄。
理由
一、本件抗告人於原法院以：相對人曾凱礦於八十年八月十七日以其所有門牌號碼臺北市○○區○○路一號四樓之房屋，為抗告人設定本金最高限額新臺幣一千四百四十萬元之抵押權，其後復將該房屋出租予相對人郭阿祝，因該租賃權已影響抗告人之抵押權，經原法院於八十四年七月六日裁定除去，惟原法院八十四年七月二十六日之拍賣公告上拍賣條件仍為拍定後不點交，爰聲請變更為拍定後點交等語。原法院以：對第三人強制執行點交，係課以第三人法律上義務，仍須有強制執行法第四條所規定之執行名義，或有法律之明文規定，本件既無對郭阿祝點交之法律依據，自應認為本件不得由執行法院點交，另司法院大法官會議釋字第三０四號解釋並未區分被除去租賃權者係在查封前或查封後占有不動產是否均一體適用應予點交，而排除強制執行法第九十九條第一項之明文規定，於本件情形，尚非即有該號解釋之適用，爰將抗告人所為將拍賣條件改為拍定後點交之聲請予以駁回。 二、本件抗告人抗告意旨略以：（一）司法院院字第一四四六號解釋認為不動產所有人於設定抵押權後，雖得依民法第八百六十六條規定，就同一不動產與第三人設定權利，但對於抵押權人自不生效，抵押權人自可主張該嗣後設定之權利人，對渠不得主張任何權利。且強制執行法上之拍賣又係私法上之買賣，執行法院係立於債務人代理人之地位，就該已合意之買賣，負有交付買賣標的物與拍定人之義務。易言之，嗣後所設定之權利人亦有忍受將該標的物點交與拍定人之義務。（二）執行法院既得除去本件租賃，使租賃之法律關係消滅，若謂仍不點交，則此除去又有何意義。又拍定人於取得權利移轉證書後，主張租賃權已除去，承租人為無權占有，惟拍定人是否當然取得勝訴判決並非無疑。為貫徹該負擔已消滅之宗旨，當然應於除去租賃後點交。（三）於本件情形如不點交，致拍賣一再流標，勢必嚴重影響債權人權益，且增加法院作業困難。（四）司法院大法官會議釋字第三０四號解釋解釋理由書內說明「並於拍定後解除被除去權利者之占有而點交於指定人」，係本於保障事前所設定之抵押權人之本旨所為之說明，並未逸出解釋文之內涵。基上理由，本件應於除去租賃權後並點交與拍定人等語。查司法院大法官會議釋字第三○四號解釋理由書明載：「民法第八百六十六條規定：『不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上得設定地上權及其他權利，但其抵押權不因此而受影響』，如其抵押權因設定地上權或其他權利而受影響者，本院院字第一四四六號解釋認為對於抵押權人不生效力，抵押權人聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法逕予執行，乃因抵押權為物權，經登記而生公示之效力，在抵押權登記後就抵押物取得地上權或其他使用收益之權利者，自不得使登記在先之抵押權受其影響。故所有人於抵押權設定後，在抵押物上所設定之地上權或其他使用收益之權利於抵押權有影響者，在抵押權人聲請拍賣抵押物時，發生無人應買或出價不足清償抵押債權之情形，即須除去該項權利而為拍賣，並於拍定後解除被除去權利者之占有而點交於拍定人，乃為使抵押權人得依抵押權設定時之權利狀態而受清償所必要。：：：」本件情形，與前開司法院大法官會議釋字第三○四號解釋理由書所載情形完全相符，自不得謂無前開解釋之適用。是於本件不動產之拍賣自應於除去原承租人即相對人郭阿祝之占有而後點交與拍定人。本件抗告人聲請於拍賣公告上註明拍定後點交，自屬有理，原法院裁定駁回抗告人之聲請，經核尚有未合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原裁定廢棄，另由原法院另為適法之處理。 三、據上論結，本件抗告為有理由，依強制執行法第四十四條、民事訴訟法第四百九十二條第二項裁定如主文。 中 華 民 國 八十四 年 八 月 卅一 日臺灣高等法院民事第六庭 審判長法 官 張 耀 彩 法 官 孫 增 同 法 官 吳 明 鴻 右正本係照原本作成。 如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元正。 書記官 鄭 世 裕 中 華 民 國 八十四 年 九 月 十一 日
