案由
臺灣高等法院花蓮分院民事判決 八十四年度重上字第四０號 上 訴 人 許林麗華 訴訟代理人 余鐘柳 被 上訴人 蔡貴雄 訴訟代理人 蔡坤龍 葉源龍律師 右當事人間塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十四年三月三日臺灣花蓮地方法院八十三年度重訴字第三三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。 事 實 本件上訴人聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。 被上訴人聲明：上訴駁回。 兩造之陳述，除與第一審判決記載相同者，予以引用外。上訴人另補陳略稱： ㈠被上訴人已因其與吳宏正間就被上訴人所有坐落花蓮縣花蓮市○○段七四號，面積０、六七二五三二公頃土地（以下簡稱系爭土地）所為之買賣，向吳宏正收取買賣價金新台幣( 下同 )一千二百萬元，依渠等所訂之買賣契約第三條之約定，吳宏正可隨時辦理系爭土地之所有權移轉登記，依一般土地交易經驗，買主吳宏正既已支付一千二百萬元之買賣價金，定會要求被上訴人設定抵押權，以資確保權利，被上訴人對於系爭土地之所有權移轉登記文件既肯交付，焉有不肯在抵押權設定文件上用印之理？是吳宏正與黃秀花於民國( 下同 )八十三年二月五日，以被上訴人名義，設定上訴人為抵押權人，黃秀花為債務人，被上訴人為義務人，本金最高限額二千萬元之抵押權（以下簡稱系爭抵押權）顯屬真正，因而被上訴人空言主張係遭吳宏正與黃秀花盜蓋抵押權設定文件，是否屬實，已值深疑。況設定抵押權所需之所有權狀、印鑑證明、印鑑章以及辦理土地所有權移轉登記所需證件、表格，均屬真正，此為被上訴人所自認，參酌最高法院五十六年台上字第二一五六號判例意旨，被上訴人自應負授權人之責任。 ㈡按民法第五百三十一條所定之授權文字，乃委任人與受任人間契約上應行具備之形式，並非受任人必須交付他當事人之書證；而民法第一百六十七條所謂之代理權，與同法第五百三十一條所稱之處理權迴不相同。蓋代理權之授與，因本人之意思表示而生效力，無須一定之方式，縱代理行為依法應以書面為之，而授與此種行為之代理權，仍不必用書面，原審適用民法第五百三十一條及七百六十條規定，謂被上訴人應以書面為代理權之授與方為合法云云，自難謂當，被上訴人主張抵押權設定無表見代理之適用，顯無可採。 ㈢系爭土地抵押權之設定，被上訴人係擔保物提供人，並非借款人，此觀之土地抵押權設定契約書上，載明：「義務人蔡貴雄」、「債務人黃秀花」可知，上訴人自應將借款交付黃秀花，而非交付被上訴人，被上訴人竟以其未曾收受借款，即主張上訴人不當得利，實屬不當。 ㈣被上訴人於八十二年四月一日與訴外人吳宏正、黃秀花簽訂買賣契約書後，即將系爭土地之所有權狀、印鑑證明等抵押權設定等文件，交付黃秀花，而一般土地買賣之移轉登記，一、二個月內即可完成，惟本件至上訴人聲請法院裁定拍賣抵押物日止，長達一年之期間內，被上訴人不加聞問，顯然吳宏正所述：「因農地買賣過戶不易，已付高額買賣價款，賣主同意先設定抵押」確屬可信，此為買賣之慣常行為，而被上訴人與吳宏正簽立買賣契約後，任由吳宏正持完備之抵押權言。 ㈤本案於原審勸論和解時，上訴人一再表明願代吳宏正繼續履行買賣契約，惟被上訴人均一再稱系爭土地市價已上漲二、三倍，而需以上漲二、三倍以上之價格，始願將系爭土地出售予上訴人，然而被上訴人因本件契約已收一千二百萬元，利息亦屬可觀，若被上訴人誠意解決糾葛，兩造訟累自可避免。 被上訴人另補陳略稱： ㈠被上訴人於原審係以侵權行為及不當得利訴訟標的競合的合併提起本訴，故縱使原審審理結果，認為不成立侵權行為，但亦成立不當得利，因而命上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，亦屬合法。 ㈡被上訴人從未向上訴人借款，亦從未同意提供系爭不動產為他人設定抵押權，系爭抵押權之設定全係因黃秀花及吳宏正藉渠等與上訴人簽立買賣契約書而經手被上訴人印鑑章、土地所有權狀、印鑑證明書之機會，偽以被上訴人之名義設定登記，故縱使上訴人並不知情，不成立共同侵權行為，惟被上訴人從未向上訴人借款，亦未同意為黃秀花提供不動產設定抵押權，對被上訴人而言，上訴人即屬無法律上之原因而獲有設定抵押權擔保之不當得利，至為顯然。 ㈢被上訴人與吳宏正所簽訂係「買賣契約」，而非「抵押權設定契約」，被上訴人當初是以簽立買賣契約之意思才交付印鑑章、土地所有權及印鑑證明，並非以供思表示，該設定行為（亦為法律行為）自因意思表示不合致而無效，故上訴人自應負回復原狀之責，而將該抵押權設定登記塗銷。 ㈣被上訴人與訴外人吳宏正所簽訂之不動產買賣契約書，並無設定抵押權之約定，有被上訴人於原審提出之契約書足憑。被上訴人依據該買賣契約，將系爭土地之所有權狀、印鑑證明交付吳宏正，係為辦理所有權移轉登記之用，俾依約取得價款，詎吳宏正遲不履行買賣契約，給付價款，被上訴人不得已，乃於八十二年九月十一日以存證信函通知吳宏正解除買賣契約，有被上訴人提出之臺灣高等法院八十四年度上訴字第三一五五號刑事判決附卷可證。是上訴人陳稱被上訴人與吳宏正及黃秀花於八十二年四月一日簽訂買賣契約後，即將所有權狀、印鑑證明等抵押權設定文件交付黃秀花，遲至八十三年五月十日上訴人聲請拍賣抵押物止，長達一年之期間內，被上訴人不加聞問云云，顯係憑空杜撰之詞。尤以吳宏正因未經被上訴人授權或同意，竟與黃秀花擅自將系爭土地設定抵押權予上訴人，吳宏正業經上開判決判處罪刑，黃秀花則因該案現正在通緝中，足證上訴人陳稱吳宏正對其所述：「因農地過戶不易，已付高額買賣價款，賣主同意先設定抵押」云云，更屬無稽。 ㈤按抵押權設定登記係物權行為，應以書面為之，為要式行為，此觀民法第七百六十條之規定自明；而委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之，復為民法第五百三十一條所明定。被上訴人從未委任他人設定本件抵押權，尤未以書面授與處理權，足認本件抵押權之設定行為，並無表見代理之適用。是上訴人主張其信賴所有權狀、印鑑證明等抵押權登記文件，均屬真正，認被上訴人應負授權人之責任，並引最高法院五十六年台上字第二一五號判例為據，顯非有理。凡此在在足以證明，上訴人為本件抵押權設定登記，縱非故意，仍有重大過失，原審依侵權行為之法則，判決上訴人敗訴，於法洵無違誤。
理由
本件被上訴人起訴主張：被上訴人於八十二年四月一日與訴外人吳宏正簽訂房地產買賣契約書，以總價金三千七百五十萬元之代價，將被上訴人所有之系爭土地所有權全部，出售與吳宏正，雙方約定分期給付前揭買賣價款，除已由吳宏正先行給付被上訴人一千二百萬元外，被上訴人亦已依約於買賣當日將系爭土地之所有權狀及被上訴人之印鑑證明交付，詎吳宏正竟與黃秀花藉簽立買賣契約書經手被上訴人印鑑章之機會，趁機盜蓋被上訴人之印鑑章於空白之抵押權設定契約書，嗣並利用持有被上訴人土地所有權狀，印鑑證明之機會，於八十三年二月五日，以被上訴人名義，設定系爭抵押權，並聲請原審以八十三年度執字第一０二六號拍賣抵押物強制執行事件，對被上訴人所有之系爭土地為強制執行，因被上訴人從未向上訴人借款，亦從未同意提供系爭不動產為他人設定抵押權，系爭抵押權之設定，係吳宏正及黃秀花藉渠等與被上訴人就系爭土地為買賣之機會，盜蓋被上訴人之印鑑所為，被上訴人並不知情，故系爭抵押權之設定，係上訴人與吳宏正、黃秀花共同侵權行為所致，縱使上訴人並不知情，不成立共同侵權行為，惟被上訴人從未向上訴人借款，亦未同意為黃秀花提供不動產設定抵押，對被上訴人而言，上訴人即屬無法律上之原因而獲有設定抵押權擔保之不當得利，是依侵權行為及不當得利之法律關係，求為確認兩造間就系爭抵押權不存在，上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記，並撤銷前揭強制執行程序之判決（另求為確認被上訴人與黃秀花間就系爭抵押權不存在及黃秀花應塗銷系爭抵押權設定登記部分，業經原審判決黃秀花敗訴，未據上訴）；上訴人則以：上訴人對被上訴人與黃秀花間之買賣糾葛，毫不知情，自無所謂共同侵權行為之可言，且上訴人因借貸關係而設定系爭抵押權，亦非屬不當得利。又被上訴人已因其與吳宏正間就系爭土地所為之買賣，向吳宏正收取買賣價金一千二百萬元，依渠等所訂之買賣契約第三條之約定，吳宏正可隨時辦理系爭土地之所有權移轉登記，且依一般土地交易經驗，買主吳宏正於支付一千二百萬元之買賣價金時，定會要求被上訴人設定抵押權，以資確保所支付之價金，被上訴人對於系爭土地之所有權移轉登記文件既肯交付，焉有不肯在抵押權設定之文件上用印之理，被上訴人主張係遭盜蓋抵押權設定文件，並非事實。況設定抵押權所需之所有權狀、印鑑證明、印鑑章均屬真正，參酌最高法院五十六年台上字第二一五六號判例之意旨，被上訴人自應負授權人之責任，至於是否確係盜蓋，係屬吳宏正與被上訴人間之問題等語，資為抗辯。 按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之；而國人將自己印章交付他人，委託他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛，不得徒憑本人曾將印章交付他人之事實，即認本人應負表見代理之授權人責任（最高法院七十年台上字第六五七號判例參照），際此情形，本人是否應負授權人之責任，自仍應就本人是否確有表見之事實以為斷。惟查被上訴人主張被上訴人因與吳宏正間就系爭土地訂立買賣契約，被上訴人為履行買賣契約而將印鑑章、印鑑證明及系爭土地之所有權狀等相關資料交付吳宏正等情，為上訴人所不爭執，依前揭說明，上訴人自仍應就被上訴人有應負授權人責任之表見事實，負舉證責任，不得僅以被上訴人因履行其與吳宏正間之買賣契約而交付印鑑章、印鑑證明及所有權狀等事實，即逕認被上訴人應負授權人之責任。 上訴人與被上訴人素不相識，亦從未謀面，就本件借款有關事宜，上訴人均僅係與吳宏正及黃秀花交涉之事實，既為上訴人所自認，且被上訴人早在系爭土地登記簿謄本所載系爭抵押權設定原因發生日期（八十三年二月五日）以前之八十二年九月十一日即因吳宏正未依約給付第三、四期買賣價款，而以存證信函通知吳宏正解除渠等間之買賣契約，有被上訴人所提出之存證信函影本附卷可按（見本院卷第八三頁至八四頁，原本附台灣高等法院八十四年度上訴字第三一五五號吳宏正偽造文書刑事案卷內），即吳宏正亦於該刑事訴訟中自承，已經收到被上訴人所寄發之解除契約存證信函（見本院卷第五Ｏ頁、第七七頁），被上訴人自無可能於八十三年二月五日猶同意吳宏正及黃秀花以系爭土地設定系爭抵押權，被上訴人主張系爭抵押權文件上之印鑑章係吳宏正及黃秀花趁渠等與被上訴人訂立買賣契約之機會所盜蓋，已非無據。況吳宏正因盜蓋被上訴人之印鑑章，辦理系爭抵押權設定登記，業經台灣台北地方法院及台灣高等法院分別以八十三年訴字第二九七六號及八十四年度上訴字第三一五五號判決偽造文書罪刑在案( 參見本院卷第二九頁至第三四頁及四九至第五二頁) ，黃秀花則因畏罪拒不到案，現正由法院通緝中（見本院卷第三五頁），更足徵被上訴人所為之前開主張，確屬可信，而上訴人又迄未就被上訴人有應負授權人責任之表見事實，負舉證證明，其主張被上訴人應負授權人之責任，自難認可採。 被上訴人並未同意提供系爭土地為黃秀花借款債權之擔保，而係黃秀花盜蓋被上訴人印鑑章所為，被上訴人亦無應負授權人責任之表見事實，被上訴人對系爭抵押權之設定，本無庸負責，而上訴人以系爭抵押權聲請法院裁定對被上訴人為強制執行，又已如前述，被上訴人求為確認系爭抵押權關係不存在，即有受確認判決之法律上利益。又系爭抵押權之設定，對被上訴人而言，上訴人即屬無法律上之原因而獲有設定抵押權擔保之不當得利，至為顯然，被上訴人依不當得利之法律關係，請求塗銷系爭抵押權設定登記，於法並無不合。 從而被上訴人請求確認兩造間就系爭抵押權不存在，並請求上訴人塗銷系爭抵押權不利之判決，其所持理由雖未就被上訴人塗銷抵押權設定登記請求之法律關係為適當之論述，但其結果並無二致，仍應維持，上訴論旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 次按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，提起異議之訴，強制執行法第十四條定有明文，是苟該消滅或妨礙債權人請求之事由在執行名義成立之前業已存在，即與上開規定不合，債務人自不得據以提起異議之訴，其理甚明。本件被上訴人所主張消滅或妨礙債權人請求之事由，係在本件執行名義即拍賣抵押物裁定成立之前即已存在，依上揭說明，其依強制執行法第十四條之規定，提起債務人異議之訴，於法即有未合，被上訴人此部分之請求，即屬不應准許，原判決依被上訴人之請求，所為上訴人不利之判決，即有未合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應予廢棄改判。 兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自毋庸逐一詳予論駁，併此敘明。 據上論結，本件上訴為一部應認為無理由，一部有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十六 日~B1審判長法官 林鄉誠 ~B2 法官 蔡俊有 ~B 法官 何方興 右為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由狀(須按他造人數提出繕本)。 ~B法院書記官 劉妙娘 中 華 民 國 八十五 年 八 月 三十 日
