案由
臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十四年度重上字第四三號 上 訴 人 黃 蔴 黃 清 課 黃 帳 黃 俊 明 黃 德 鴻 黃 清 淵 劉黃碧瑛 黃 錦 繁 楊黃美珠 共 同 訴訟代理人 林 進 榮 律師 被上訴人 張 添 地 陳 進 財 共 同 訴訟代理人 洪 士 凱 律師 右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於臺灣雲林地方法院中華民國八十四年四月十七日第一審判決（八十三年度重訴字第四三號）提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：求為判決：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 二、陳述： （一）稱地役權者，謂以他人土地供自己土地便宜之用之權，民法第八五一條定有明文。上述所稱「便宜」，係指通融方便之意，故地役權人使用供役地，不具獨占性，地役權人可與供役地所有人或其他用益權人共同使用供役地，惟如與供役地所有人使用發生衝突時，原則上應依雙方當事人原約定內容定之，如就此未為約定時，始認地役權人有優先使用之權。依黃李胯與楊黃美珠間所訂立之「地役權設定契約書」記載，供役地未經政府開闢為公共道路前，願提供為需役地通行及有關設施等便宜之用；該設定契約未記載兩造使用供役地發生衝突時，地役權人得優先使用，僅記明地役權人得通行及有關設施等便宜之用，故原判決認定兩造利用相衝突時，地役權人有優先使用之原則，不僅與地役權之供役地之全部，置供役地所有人之權益於不顧，顯屬喧賓奪主，更違背地役權不具獨占性之原則，足證原判決認事用法均有誤，不能維持，應予廢棄。 （二）地役權人因行使或維持其權利得為必要之行為，但應擇於供役地損害最少之處所及方法為之，民法第八五四條定有明文，因此地役權人於使用供役地時，應選擇供役地損害最少之處所及方法為之，此乃行使權利，履行義務應依誠信原則之具體表現（民法第一四八條參照）。原判決認定被上訴人所有六筆需役地，欲規劃興建「財莊富貴」房屋出售，由其建屋廣告所示，將來必引入相當人潮車流，如供役地上存有任何水泥柱、鐵絲網或農作物，必造成人員、車輛進出不便，影響需役地現在及將來開發利用之價值，與當初設定通行地役權目的相違，故判決上訴人應將供役地上之水泥柱、鐵絲網及地上物拆除，容忍被上訴人通行，且供役地上亦不得設置任何障礙物，以妨礙其通行。惟供役地及需役地之地目均為田，且均編為「農業用地」，故當初設定通行地役權之目的，僅在供需役地通行之用，並非專為需役地現在及將來之開發利用而設，況該建屋廣告僅在規劃階段，未見動工，是否如原判決所預期會帶來相當人潮、車流，尚待觀察，則被上訴人擅自以卡車載砂石傾倒於供役地，不僅有違地役權設定契約，且妨礙供役地之利用，影響上訴人之權益至鉅；原審更判令上訴人應將供役地上之地上物拆除，不得設置任何障礙物，以始礙其通行，明顯偏袒被上訴人之利益，更違背民法第八五四條規定，又被上訴人擅將砂石倒於供役地上，顯屬權利之濫用，為法所不許。 （三）按上訴人於供役地上所設之水注，間隔至少在六公尺以上，大小車輛均得進出，十字路口未設水泥柱，更無礙通行，則其他水泥柱間雖連以鐵絲網，亦無礙其通行，與當初訂立通行地役權之目的無違，乃原判決竟擴張解釋，認定須將供役地全部開放，始能有助於需役地之開發利用，顯與通行地役權僅便宜使用供役地之性質不符，該判決之不能維持，已毋庸置疑。雲林縣政府函復原審法院，謂供役地為道路用地，係尚未開闢之計劃道路，應為鄰地之公共地役權，惟政府未征收時，仍為私權，鄰地申請建築通行時，應由雙方協議同意，該府無法預估需役地對供役地有通行地役權時其可增加之價值，因此供役地目前未經征收，仍為私權，被上訴人縱設申請建築通行，亦應先經雙方協議始能通行供役地，並非僅恃通行地役權即可訴請法院強制執行通行供役地，否則法院將淪為濫用權利者之工具，亦徒增雙方之糾紛；雲林縣政府為系爭土地之主管機關，尚無法預估需役地享有通行地役權其可能增加之價值，則原審僅憑被上訴人一張建屋廣告，即遽認該地會引入相當人潮、車流，不知所據為何？末查系爭五筆土地雖為計劃道路用地，但如經政府征收，上訴人仍可領取按公告現值加四成之補償費，目前未被征收，法院竟判決上訴人應無條件全部開放供役地讓被上訴人通行使用，以增加需役地之開發利用價值，置供役地所有人之權益於不顧，該判決之顯失公平更不言可喻。 （四）上訴人在供役地種植農作物已有多年，且恃以維生，現遭被上訴人聲請假執行，將地上農作物夷為平地，且不准上訴人再種植農作物，致上訴人生活失去依靠，前途茫然！因有野狗任意侵入供役地踐踏作物，上訴人始設置水泥柱連以鐵絲網，則被上訴人答辯狀稱，被上訴人開始銷售房屋後，上訴人才設水泥柱、鐵絲網及種農作物，妨礙其通行，以便與被上訴人週旋獲取利益云云；絕非事實，上訴人否認之。 （五）本件地役權為通行地役權，故供役地對需役地僅負讓其通行之義務，並無幫助其開發土地，以增加土地價值之義務，故上訴人雖主張黃李胯與楊黃美珠訂立地役權設定契約書時，未依土地登記規則第一○三條就特定部分為需役地通行申請登記，應認為係供役地之全部，作需役地之通行，原判決並無置上訴人之權益於不顧云云；絕非事實，上訴人否認之；蓋土地登記規則第一○三條並未規定，如不申請特定部分登記，即視為全部登記；則地役權設定契約書雖未記明僅特定部分供需役地通行，亦不得主張供役地全部，均供需役地通行，否則將違反被上訴人亦自認之地役權不具獨占性之原則，換言之，縱認供役地全部供需後地通行，亦須遵守應擇於供役地損害最少之處所及方法為之（民法第八五四條規定），否則民法第八五四條規定將形同具文，原判決偏袒被上訴人之利益，置上訴人之權益於不顧。 三、證據：援用其在原審之立證方法。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：求為判決：如主文所示。 二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用外；補稱： （一）查坐落雲林縣東勢鄉○○段一五一、一六三、一六六－二、－四、－六、－七地號等六筆需役地及同段一五一－一、一六三－一、一六六－一、－三、－五地號五筆供役地，均已非「農業用地」，而分別經都市計劃編為「住宅區○○○道路用地」。而正因被上訴人開始在需役地上整地並通行供役地進出頻繁，開始對外銷售預售屋乃使得上訴人在系爭供彼地上設置水泥柱、鐵絲網，並才栽種農作物而妨礙被上訴人之通行；在被上訴人未動工前，上訴人等任系爭供役地上荒蕪，未種植任何農作物，亦未設置任何障礙物，而上訴人等亦至被上訴人起訴本件後，才去辦妥繼承登記；顯見上訴人等乃故意妨礙被上訴人之通行供役地，使被上訴人不能如期建屋出售，以便與被上訴人週旋而獲取利益。（二）又地役權乃以他人土地供自己土地便宜之用之權，而所謂便宜係指方便利益或便利相宜而言；又地役權之設定，固以提供需役地現在之便宜者為眾，但亦得為將來利用土地之便宜；又地役權人之使用供役地，因不具獨占性，因而當地役權人利用供役地而與供役地所有人之利用相衝突時，原則上應依雙方當事人原約定內容定之，如未為約定時，則應以定限物權優於所有權之原則，應認地役權人有優先使用之權，此為地役權人利用優先之原則。 （三）本件，依黃李胯與上訴人楊黃美珠於七十六年十一月十日所訂立之「地役權設定契約書」明文記載「茲乙方（即黃李胯）所有坐落雲林縣東勢鄉○○段一六六－三地號等五筆土地未經政府開闢為公共道路前願提供為甲方（即楊黃美珠）所有坐落東南段一六六－六地號等六筆土地通行及有關設施等便宜之用。：：」，依此地役權設定契約書觀察乃是將一五一－一、一六三－一、000－ 一、－三、－五地號五筆供役地「全部」用為六筆需役地通行及有關設施等便宜之用；因若非五筆供役地「全部」用供六筆需役地通行之用，則當時黃李胯、楊黃美珠二人必會依土地登記規則第一○三條就「特定部分」載明用為需役地通行便宜之用；今該地役權設定契約書既未約定就供役地之特定部分用為需役地通行，即是以五筆供役地全部用供六筆需役地通行及有關設施等便宜之用。 （四）既然該五筆供役地依約定乃「全部」用供六筆需役地通行及有關設施等便宜之用，則上訴人等即應受此拘束應將供役地五筆「全部」用供被上訴人通行及有關設施便宜之用，則原審判決並無置供役地所有人之權益於不顧，是原審判決並無不當。 （五）綜上，上訴人應繼受黃李胯與楊黃美珠之「地役權設定契約書」之約定，將五筆供役地「全部」用供被上訴人六筆需役地通行及有關設施等便宜之用；上訴人不得在供役地上種植農作物、設置障礙物妨礙被上訴人通行；因而原審判決依地役權之性質及該「地役權設定契約書」之約定，判決上訴人應拆除水泥柱、鐵絲網及新種之農作物容忍被上訴人通行，認事用法洵為妥適，上訴人上訴實無理由，應予駁回。 （六）查坐落雲林縣東勢鄉○○段一五一、一六三、一六六－二、－四、－六、－七地號等六筆需役地於民國七十二年五月廿一日即實施都市計劃，有附件東勢鄉公所證明函一份可憑；而於七十六年十一月十日在六筆需役地及同段000－ 一、一六三－一、一六六－一、－三、－五地號五筆供役地，均已非「農業用地」，而分別經都市計劃編為「住宅區○○○道路用地」之情形下，黃李胯與上訴人楊黃美珠才訂定地役權設定契約書而設定地役權登記而由被上訴人繼受取得。 （七）上訴人應繼受黃李胯與楊黃美珠之「地役權設定契約書」之約定，將五筆供役地「全部」用供被上訴人六筆需役地通行及有關設施等便宜之用（當然建屋通行亦包括在內），上訴人不得在供役地上種植農作物、設置障礙物妨礙被上訴人通行。 三、證據：援用其在原審之立證方法，另提出都市計劃土地使用分區證明書、東勢鄉公所證明函等件為證。 丙、本院依職權向雲林縣東勢鄉公所函查系爭供役地及需役地實施都市計劃變更土地用途時間，暨同段一六一、一六二、一六七－五號土地之編定使用種類。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：坐落雲林縣東勢鄉○○段一五一－一號、同段000－ 一號、同段一六六－三號、同段一六六－五號、同段一六三－一號等土地五筆（下稱系爭供役地），原為上訴人之被繼承黃李胯所有，黃李胯於七十六年十一月讓與訴外人黃仁和，黃仁和再讓與伊；茲伊準備於所有坐落同上段一五一號等六筆需役地上建屋，但遭上訴人於供役地上設置水泥柱並圍以鐵絲網及種植農作物，妨礙伊通行等情，為此依民法第八百五十九條準用同法第七百六十七條規定，提起本訴，求為命：㈠上訴人應將系爭一六六－一、一六三－一、一六六－三號等供役地上如原判決附圖所示「＋」位置之水泥柱及其間之鐵絲網、地上物拆除後，容忍伊通行。㈡上訴人對前開土地及系爭一五一－一號、一六六－五號等土地不得設置任何障礙物，以妨礙伊通行（被上訴人超過上開請求部分，業經原審駁回，未據被上訴人聲明不服）。上訴人則以：伊設置水泥柱、鐵絲網、種植農作物，均係本於所有權人之地位，合法行使所有權之表現，且於供役地兩側設置水泥柱，仍留有寬六至七公尺之空地，足供大貨車出入通行，實無害及被上訴人之通行權等語，資為抗辯。 二、查系爭五筆供役地原為上訴人之被繼承人黃李胯所有，黃李胯於七十六年十一月六六－四、一六六－二、一六六－七、一五一、一六三號等土地（下稱系爭需役地）通行之用，業已辦妥設定登記，嗣楊黃美珠將系爭需役地及地役權讓與訴外人黃仁和，黃和仁再讓與被上訴人等情，為兩造所是認，並有土地登記簿謄本、地役權設定契約書等附卷足憑，自堪信為真實。次查，上訴人現於系爭供役地上種有菓樹，另在原判決附圖所示「＋」位置上豎有水泥柱，並以鐵絲網圍繞之事實，兩造均不爭執，並經原審法院囑託雲林縣台南地政事務所派員鑑測屬實，有複丈成果圖足稽。 三、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」民法第七百六十七條定有明文；此一規定，依同法第八百五十八條規定於地役權準用之。又地役權係以供役地供需役地便宜之用，所謂便宜係指方便利益或便利相宜而言。故需役地之地役權人自有使用供用地之權利，而供役地所有權人於地役權目的範圍內，即有容忍及不作為之義務；地役權之存在，不在調節土地之所有，而在調節土地之利用為主要機能，以提高需役地現在或將來土地之利用價值，於地役權之設定目的範圍內，自可利用該供役地之全部，苟與供役地所有人之利用相衝突時，除契約另有約定外，應認地役權人有優先使用之權利，至其行使之方法、範圍、程度應依地役權設定契約之內容以決定之。經查： （一）本件依兩造前手黃李胯與楊黃美珠間所訂立之「地役權設定契約書」記載「茲乙方（即黃李胯）所有坐落雲林縣東勢鄉○○段一六六－三號等五筆土地（詳後列供役地之標示）未經政府開闢為公共道路前願提供為甲方（即楊黃美珠）所有坐落東南段一六六－六地號等六筆土地（詳後列需役地標示）通行及有關（二）上訴人雖辯稱地役權人對於供役地之使用，必須依誠實信用原則，選擇對供役地損害最少之處所及方法為之；伊所設置之水泥柱，仍留有六至七公尺空地，實無害及被上訴人之通行云云。惟上訴人所設置之水泥柱均位於系爭供役地之兩側，中間相隔四‧五公尺至六公尺餘或十二‧三公尺不等（其中在000－ 一號土地上者，相隔僅一‧八公尺），中間並以鐵絲網圍繞，此經原審法院會同雲林縣台南地政事務所測量員至現場勘測無異，有勘驗筆錄及複丈成果圖可參，上訴人復承認其因見被上訴人為自己建屋出售之便利，在系爭供役地上擅自傾倒砂石，為防止被上訴人進一步侵害其權利，乃在系爭土地設置水泥柱及圍繞鐵絲網（見原審卷附八十四年四月十二日準備書狀），足見該水泥柱及鐵絲網原為訂立通行地役權契約時所無，意在阻止被上訴人使用系爭供役地甚明。查上訴人若認被上訴人使用系爭供役地之方法，已逾必要之程度，自應循法律途徑資以解決，惟其不此之圖，竟在系爭供役土地四周設置水泥柱，並圍以鐵絲網，自有違設立通行地役權之目的，而妨害上訴人就系爭供役地之通行。（三）其次，系爭需役地及供役地，雖地目載為「田」，惟因都市計劃之實施，業於民國七十二年五月廿一日分別編定為住宅區（需役地部分）及道路用地（指供役地部分），此經本院向雲林縣政府東勢鄉公所函查屬實，有該所八十四年十月六日雲東鄉建字第七一○九號函附卷足按。而系爭通行地役權契約係於七十六年十一月十日訂立（見原審卷附之通行地役權設定契約書），足見上訴人所辯：供役地及需役地之地目均為田，且均編為「農業用地」，故當初設定通行地役權之目的，僅在供需役地通行之用，並非專為需役地現在及將來開發利用而設云，即難採取。按系爭通行地役權契約訂立之時，系爭供役地、需役地既早已因都市計劃經編定為道路或住宅用地，且需役地面積不少，其位置又均分佈在供役地兩旁以觀，兩造契約又明載：供役地在未經政府徵收開闢為公共道路前願提供需役地通行及有關設施等便宜之用，則被上訴人主張其因在需役地建造房屋出售，而得使用供役地，上訴人所設立之水泥柱、鐵絲網及種植果樹已妨害其通行等情，自無不當。上訴人以其設立之水泥柱寬達六公尺以上，不妨礙其出入、通行為由，主張其為合法權利之行使，尚非可取。 （四）又系爭供役地東邊與縣道相接處，雖隔有上訴人楊黃美珠所有之同段一六一、一六二、一六七－三號等土地（水利地），惟上開土地亦已編為道路用地，目前作為排水溝使用，此亦有雲林縣東勢鄉公所八十四年十二月十四日八四東鄉建字第八六九九號函在卷可佐，則將來系爭供役地當得連接縣道而相通，上訴人在該一六三－一號供役地上所設置之水泥柱，亦與兩造通行地役權設定之意旨有違，自有不當。 （五）本件係因系爭地役權契約關係，上訴人所有系爭供役地有容忍被上訴人通行之義務，已如前述；則上訴人以系爭供役地尚未經政府徵收，仍為私權，被上訴人縱申請建築通行，亦應先經雙方協議始能通行供役地云云，自屬無稽，不足採取。 四、綜上所述，本件上訴人為黃李胯之繼承人，依系爭土地役權設定契約之約定，負有提供系爭供役地供被上訴人所有需役地通行之用，惟上訴人於系爭000－0 、一六六－三、一六三－一號等土地，如原判決附圖「＋」所示位置上設置水泥柱，並圍繞鐵絲網及種植果樹，自已阻礙被上訴人通行，則被上訴人依民法第八百五十八條準用同法第七百六十七條物上請求權之規定，請求上訴人將上開土地上之水泥柱、鐵絲網及地上物拆除，容忍伊通行；並就系爭五筆供役地上不得再人勝訴之判決，並無違誤，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。五、兩造其餘攻擊、防禦方法，於判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併予敍明。六、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 三 月 十九 日臺灣高等法院臺南分院民事第四庭 審判長法官 林 丁 寶 法官 鄭 玉 山 法官 陳 光 秀 右為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。 法院書記官 徐 瑞 清 中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十一 日
