案由
臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十四年度重上字第五九號上 訴 人 陳上 訴訟代理人 鍾義律師 被 上訴人 蘇文銀 訴訟代理人 郭清寶律師 複代理人 凌進源律師 右當事人間債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年三月二十七日臺灣高雄地方法院八十三年重訴字第四０二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明： ㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一仟九佰八十八萬六仟九佰六十元及自民國七十八年十二月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。 ㈣第一、二審費用由被上訴人負擔。 二、陳述：與原判決記載相同部分，予以引用外，補稱： ㈠五四○－四號土地未能由上訴人代為購得，係因被上訴人故不配合所致，上訴人自無違約可言，被上訴人嗣後取得五四○－四號土地所有權時，自應依約交與上訴人興建房屋，詎被上訴人不僅拒交土地供上訴人興建房屋，反而指上訴人違約，強行解約，其解約並不合法，不生解約之效力。 ㈡按建築法第三十條明定：起造人申請建造執照或雜項執照，應具備申請書、土地權利證明文件、工程圖說及說明書。是本件需被上訴人配合提出土地權利證明文件，上訴人始能請准建造執照履行合約，上訴人於接獲被上訴人七十六年十月三日函，即於所定期限內將土地使用同意地盤圖及面積計算表附寄被上訴人，已無遲延可言，且被上訴人收訖後拒不同意，致上訴人無從取得土地權利證明文件，上訴人另於十月二十六日以存證信函催告之，亦無結果，足證此事被上訴人故意違約，而非上訴人違約遲延。 三、證據：援用原審立證方法外，並請求向國有財產局台灣南區辦事處調取蘇文銀承購五四○－四號土地之卷宗。 乙、被上訴人方面： 一、聲明： ㈠上訴駁回。 ㈡訴訟費用由上訴人負擔。 ㈢如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免假執行。 二、陳述：與原判決記載相同部分，予以引用外，補稱： ㈠被上訴人並無不配合上訴人辦理承購五四○－四號土地情事，純因上訴人與其合夥人王天芳發生糾葛，且有第三人土地應一併規劃，非上訴人始料所及，無法解決，致擱置本合建案，經被上訴人一再催告，上訴人亦不出面解決，已由被上訴人於七十三年八月二十日解除契約。 ㈡否認上訴人支出之填土及建排水溝之費用，又上訴人縱能請求賠償損害，亦僅能請求實際損失，並無預期利益可資請求。 三、證據：援用原審立證方法外，並請求訊問證人李建丞、王進祥、劉榮一。
理由
一、本件上訴人起訴主張，兩造於六十八年十二月十六日簽訂提供土地合建契約書，約定由被上訴人提供坐落高雄縣路竹鄉○○段五四○－一、五四○－七、五四○－四、四八二－一號等四筆土地予上訴人興建房屋，完成後由被上訴人分得百分之四十，餘則歸上訴人，上訴人於簽約當日同時交付被上訴人面額四十萬元之支票二張，由被上訴人於到期日兌領，及未填期日面額五百萬元之支票一張，做為保證金，嗣應被上訴人要求上訴人為相關工程業已支出工程費一百七十六萬元，詎被上訴人竟在土地上種植果樹，且拒不配合向國有財產局申購上開其中之五四○－四號土地及在土地使用同意書及設計圖上簽章，供上訴人據以申請建造執照，並於七十六年十月二十七日擅自函告上訴人解除契約，更於七十七年五月二十八日將上開土地四筆出售與訴外人鄭成福等人，合建契約已因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，依約被上訴人應給付違約金八十萬元，加倍返還上開保證金計一百六十萬元，賠償上訴人上開支出之工程費一百七十六萬元之積極損害，及合建可得之利益一千五百七十二萬六千九百六十元，以上合計一千九百八十八萬六千九百六十元，上訴人爰依債務不履行之法律關係訴請被上訴人賠償之，並自七十八年十二月十六日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 二、被上訴人則以：上訴人與其合夥人發生糾葛，且有第三人所有土地須一併規劃，未能解決，無法進行房屋合建，致故遲不負辦理該土地之申請手續，經被上訴人催告上訴人履行合建契約無效，而依法解除契約，契約既已解決，被上訴人將土地出售與第三人，即無債務不履行可言，不負損害賠償責任云云，資為抗辯。 三、上訴人主張，其於六十八年十二月十六日與被上訴人簽訂提供土地合建契約書，約定由被上訴人提供坐落高雄縣路竹鄉○○段五四○－一、五四○－七、五四○－四、四八二－一號等四筆土地予上訴人興建房屋，完成後由被上訴人分得百分之四十，餘則歸上訴人，上訴人於簽約當日同時交付被上訴人面額四十萬元之支票二張，由被上訴人於到期日兌領，及未填相同面額五百萬元之支票一張，做為保證金，惟房屋迄未建造，被上訴人已於七十七年五月二十八日將土地出售與第三人鄭成福等人等事實，業據提出提供土地合建契約書，土地登記謄本在卷（原審卷七頁十六－二五頁）為證，且為被上訴人所不爭執，自可信為真實。上訴人因以主張為可歸責於被上訴人之事由致給付不能，請求損害賠償，被上訴人則以合建契約已因上訴人違約，早經其解除為抗辯，是本件應斟酌者，為系爭合建契約，是否已為被上訴人合法解除。 四、經查，被上訴人抗辯稱其提供合建房屋之土地中五四○－四號土地為國有，兩造簽訂提供土地合建契約書時，為上訴人所明知，上訴人表示可於三個月內購得，兩造乃約定由上訴人負責以被上訴人名義向國有財產局辦理申購手續云云，業據證人即書立本件契約書之代書李建丞到庭證稱：「合建契約是我寫的，簽約時我發現多一筆土地即五四○之四，我問被告，原告却說此為國產局土地，他要負責買，蘇文銀拿三筆土地權狀給我，而陳先生當時在場有說他會負責買國產局的地，陳先生有問我，若國產局的地要買交給我辦要多久，我說六個月，他就說要自己辦，且三個月內辦妥，此乃根據畸零地合併使用可向國產局買，我有向路竹地政查詢，陳上有申請但後來沒買到」、「簽約時，陳上曾拿一張房屋設計圖，已將國產局的地設計在內，我問他，他說是國產局的地，他會負責買，先寫下沒關係」（原審卷七二、七三頁）、「在訂約時陳上就知道多一筆國有財產局的土地，陳上說他會去買，陳上有問我，由我去辦過買要多久，我說要六個月，他說太久了，要自己去辦過買，但出錢及名義上購買人都是蘇文銀」（本審卷四三頁）等語。證人王進祥證稱：「系爭土地是我介紹陳上與蘇文銀合建，土地有三塊，尚有一塊國有地，陳上知道另一筆為國有土地，他要買較快，合建只有三塊，沒包括公有地，陳上為建商，所以他處理國有地之事較快，他說約三個月即可處理好，我只是介紹，沒有處理合建之事，陳上有整地，但却沒有建屋，原因我不知道」（原審卷九四頁），「訂約時，雙方就知道五四○－四土地是國有財產局的土地，當時陳上說三個月就可以買到土地」（本審卷四四頁）等語在卷，證人劉榮一證稱：「當時陳上有說要自己去購買五四○－四土地」（本審卷四四頁）等語在卷，被上訴人之上開抗辯，自可採信，上訴人起訴主張，上開五四○－四號土地依約應由被上訴人負責購買，嗣竟拒絕辦理云云，並無可取。上訴人雖又主張兩造簽訂上開提供土地合建契約書後，上訴人始知五四○－四號土地為國有，被上訴人申請多時未果，求助上訴人，上訴人始同意負責辦理申購手續，而要求於七十年五月十六日另訂新約，將上訴人同意負責辦理申購手續之項目列入新約中，由此可知兩造於六十八年十二月十六日簽訂契約書，上訴人並不知有五四○－四號土地屬國有情事，不可能當時約定由上訴人負責辦理申購云云，並提出另訂之提供土地合建契約書在卷（原審卷一○四頁）為據，然查，此新契約書，並未經被上訴人之簽章，證人李健丞亦到庭證稱：「六十八年寫合約，原告到鄉公所申請，却沒下文，到七十年陳上叫我到工地去，叫我補附註㈤條，但被告不同意，所以沒蓋章」等語（原審卷九六頁），自不能認兩造另訂有新契約，上訴人據為抗辯，自無可取。 五、上訴人嗣又主張其積極代為辦理申購手續，因被上訴人拒絕於申請書上簽章，致無法購得，上訴人並無違約云云。經查，依上訴人所提呈附卷內之被上訴人出具，及被上訴人與馬祈旺共同出具之畸零地合併證明申請書三份（原審卷一四四、一四七、一四八頁），被上訴人並無不配合辦理之情事，係因有㈠應檢附大社段000－00、四五八－一號土地登記簿、地籍謄本㈡大社段五四一－一○、四 八五－一地號應一併與五四－一、五四○－七、五四○－一六、五四一－二四合併以免造成綺零地，㈢所附地盤圖著色圖例不一致等原因，應補正後再行辦理，而遭高雄縣路竹鄉公所退回，有該公所七十年七月三十一日路鄉建字第九二○六號函在卷（原審卷一四九頁）可稽，而此等補正文件，並無被上訴人應行配合之情形，由負責申辦之上訴人設法補正後以原申請書再行提出申請即可，上訴人提出另紙未經被上訴人簽章之畸零地合併證明申請書（原審卷一五○頁）與上開由被上訴人與訴外人馬祈旺共同出具之七十年六月二日申請書內容完全相同，是上訴人主張被上訴人不再配合蓋章，致上訴人嗣無法提出申購云云，並無可取，況該五四○－四號國有土地嗣經被上訴人獨力申購取得所有權，有財政部國有財產局台灣南區辦事處八十四年九月四日台財產南二字第八四○一九七四三號函附讓售資料在卷（本審卷六十頁）可稽，且從上訴人先後於七十三年八月二十七日、九月五日以高雄二七支局第二二五號及路竹一支局第十一號存證信函（原審卷五0－00頁）致被上訴人均一再主張應由被上訴人向有關機關申請購買後，提供 上訴人合建等情以觀，均足見係上訴人未確實負責辦理申購手續所致，上訴人主張係被上訴人故意不配合蓋章，致其無法辦理申購，其無違約云云，並無可採。至證人邱陳綢到庭雖附和上訴人之主張，然其證稱：「第一次蘇文銀有配合蓋章，送到鄉公所，因土地標示不清楚，資料不合被駁回，第二次重新申請，蘇文銀藉故不配合蓋印章」等語（本審卷八六頁），與上訴人所稱提出申請好幾次被駁回不符，自不足為上訴人有利之認定。 六、基上，上訴人依法有負責辦理申購五四○－四號土地之義務，上訴人違約，迄未辦理，被上訴人爰先後於七十三年八月二十日及九月三日以路竹郵局第三六號，五二號存證信函（原審卷四八－五十頁）致上訴人未於七日期限內履行，即為解除契約，於法自屬有據，兩造合建契約既已解除，被上訴人嗣於七十六年八月八日自行申購取得該五四○－四號土地，並於七十七年五月二十八日將上開四筆土地出售予第三人，自難指為違約，從而上訴人以被上訴人已將上開土地出售與第三人，顯係可歸責於被上訴人之事由，致給付不能，訴請被上訴人給付違約金及損害賠償共一千九百八十八萬六千九百六十元，為無理由，應予駁回。 七、原審法院為上訴人敗訴判決，並無不合，上訴人上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 八、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判斷基礎無涉，自不逐一審究，併此敍明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 五 月 六 日臺灣高等法院高雄分院民事第一庭 審判長法官 吳慶坤 法 官 蔡信男 法 官 蔡明宛 右為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。 法院書記官 張明賢 中 華 民 國 八十五 年 五 月 八 日
