案由
臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十四年重上字第九二號上 訴 人 蔡文魁 蔡文湖 右 二 人 送達代收人 楊慕寧 被 上訴 人 張林春（張培椿之承受訴訟人） 被 上訴 人 嚴日宏（張培椿之承受訴訟人） 法定代理人 嚴文德 被 上訴 人 張國堂（張培椿之承受訴訟人） 被 上訴 人 張信鳳（張培椿之承受訴訟人） 被 上訴 人 張楨堂（張培椿之承受訴訟人） 被 上訴 人 張炳堂（張培椿之承受訴訟人） 右六人共同 訴訟代理人 林合民 律師 右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十四年八月八日臺灣臺中地方法院八十四年清訴字第二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明： 壹、本訴部分：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。 貳、反訴部分：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣一千四百五十六萬五千元，暨自反訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱： 壹、本訴部分： （一）先位之訴部分：本件被上訴人於第一審以系爭本票並非被上訴人所簽發者為由，以確認系爭本票債權不存在為先位聲明，請求法院為裁判；然該先位聲明，經原審認為系爭本票確係被上訴人張培椿所簽發，而駁回被上訴人之先位請求；雖原審判決於主文中，對此駁回先位聲明部分，漏未為表示；然依據最高法院七十七年度台抗字第四一一號裁判要旨，同院五十八年度台上字第二八四五號裁判要旨及民事訴訟法第二百三十二條第一項之規定，此種情形應屬判決之顯然錯誤，法院得隨時或依聲請以裁定更正之；而本件原審業已於八十四年十一月十七日依上訴人之聲請，將原判決主文更正，而被上訴人亦未對此先位請求部分提起上訴；是本件被上訴人於原審所提之先位請求，業已經駁回確定。備位之訴部分： ㈠、所謂預備訴之合併須以前後二訴之法律關係不得併存為起訴之合法要件；本件被上訴人於原審所提起之本訴部分，係以請求確認上訴人所持有之系爭四紙本票債權對被上訴人不存在為先位主張，並以請求撤銷台灣新竹地方法院八十四年度執字第一四五○號強制執行程序為備位聲明；惟被上訴人如上所述之二項請求，並非絕定不可併存者，即被上訴人起訴所主張之二項請求，係屬可併立而存在者，並無先後位聲明互相排斥之情形存在；因而，本件被上訴人將其二項主張，以預備合併之訴之方式提起，顯屬起訴不合法定要件，自應予以駁回；又雖被上訴人於鈞院審理時，改稱欲將所提出之二項請求，變更為普通訴之合併，然上訴人已當庭表示對於被上訴人之訴之變更追加不為同意；又，本件被上訴人雖主張時效抗辯，惟被上訴人所主張之此項事由，係在台灣台中地方法院為八十四年度票字第七○七號民事裁定前即已存在，其消滅債權人請求之事由，非在執行名義成立後始發生，因而被上訴人自不得據此提起強制執行法第十四條之債務人異議之訴，故被上訴人所提起之備位之訴應屬無理由，自應予以駁回。 貳、反訴部分： ㈠、上訴人於原審所提起之反訴，係主張本件倘使於本訴部分，認為被上訴人於備位聲明所主張之時效抗辯可獲採信，然被上訴人因此所受之利益，依據票據法第二十二條第四項之規定，被上訴人亦應將此利益返還予上訴人；因而上訴人乃根據利得返還請求權，請求被上訴人倘因時效而免給付義務所受之利益新台幣（下同）一千四百五十六萬五千元，應返還予上訴人，又上訴人於原審所提起之此項反訴，係一附有先決條件之反訴；即倘法院認為被上訴人之本訴備位聲明為無理由，則上訴人之反訴，即屬無保護之必要；又倘法院認為被上訴人之本訴備位聲明為有理由，則上訴人之反訴，即應就實體為審查而為一實體判決；又本件上訴人於原審所提起之附有先決條件之反訴，並非即為一預備之反訴，即不論被上訴人之本訴部分是否有理由，上訴人均請求法院就反訴為一裁判；因而該反訴並無起訴不確定之情形存在，上訴人之反訴於程序上自屬合法。 ㈡、本件上訴人蔡文湖、蔡文魁之所以對於原被上訴人張培椿（現已由張林春、嚴日宏、張國堂、張信鳳、張楨堂、張炳堂等人承受訴訟）請求利得返還請求權係因張培椿前曾向上訴人之父蔡慶福借款後，雙方會帳多次之後，由張培椿簽發本件系爭四紙支票交予蔡慶福，以作為債務之擔保後，蔡慶福過世，該筆債權即由上訴人蔡文湖、蔡文魁二人繼承，雖蔡慶福於過世時之繼承人，共有蔡李康旦、張蔡素貞、蔡素珠，及本件上訴人蔡文湖、蔡文魁共五人；然蔡李康旦、張蔡素貞、蔡素珠等人，業已將繼承所得之票據債權部分、全部讓與予本件上訴人蔡文湖及蔡文魁二人（詳見原審卷第一五一頁、第一五二頁、第一五三頁）此本為法所予許之債權讓與；因而本件上訴人二人基於對於繼承自蔡慶福及受他繼承人債權讓與，而對於張培椿所享有之票據債權請求倘張培椿因時效之故而免給付義務之時，應依票據法第二十二條規定返還所受之利益自屬於法有據。 ㈢、本件上訴人對於被上訴人就系爭本票確有債權存在，此事業經原審駁回被上訴人之先位聲明確定，且具有判決之既判力，不容被上訴人對之復為爭執，則本件系爭本票既非為偽造，亦非遭盜或曾因遺失而為上訴人所獲；則於正常之情形下，被上訴人本應對上訴人無條件給付系爭票款；然今倘因系爭本票已罹於時效，而使被上訴人得享有時效抗辯而免給付義務，則被上訴人顯係因時效之原因，而受有免於給付系爭票款之利益，亦屬獲有利益，與票據法第二十二條第四項利得返還請求權之規定相符；則本件上訴人自得請求被上訴人返還所得之利益一千四百五十六萬五千元，其理彰彰明甚。 ㈣、對於本件系爭本票，確係原被上訴人張培椿因向上訴人之父蔡慶福借款，而簽發予蔡慶福作為擔保之用乙事，業經證人張基火等人供述明確。上訴人之父蔡慶福與原被上訴人張培椿之間，本為甥舅之親戚關係，且二人其餘親友之間，如上所述，亦有多人知曉張培椿有向蔡慶福為大額之借款；因而張培椿於向蔡慶福借款之時，蔡慶福並未要求張培椿應書立借據，而僅要求張培椿應簽發本票，以作為債權之憑證，此本係人情之常，不足為奇；又嗣後張培椿於應清償債務之時，履次無法如期清償，蔡慶福乃於雙方會算之後，要求張培椿簽發新本票，以換回已屆清償期之舊本票；而本件系爭四紙本票，即係張培椿與蔡慶福於七十一年間最後一次會帳時，張培椿所親自簽發者；因而由上可見，本件上訴人之父蔡慶福與原被上訴人張培椿之間，既有債權債務關係存在，而系爭四紙本票，亦係張培椿為擔保債務所簽發，則倘該四紙本票因時效原因而免給付義務時，上訴人自得對被上訴人請求利得返還。 三、證據：援用在原審之證據方法。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：如主文。 二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱： ㈠、上訴人提出之合庫票據往來明細表，其表列金額合計不過四四四‧六五萬元，彰銀部分則為一○二‧七萬元，與本件本票面額合計近一千四百萬元相距過於離譜，顯難認定該金額與本件本票有關。何況該表列金額，經本院赴合庫、彰銀調查結果，上訴人所指之票據明細，除合庫部分六十七年三月二十四日面額十一‧三萬及六十七年八月二十九日面額七‧五萬元為張培椿兌領外，其餘部分及彰銀部分之票據如非查無資料即為訴外人張基火、羅松江、張信鳳或蔡慶福本人背書取款，均與張培椿無關，而張培椿兌領之合計十八萬八千元之二紙支票，其時間、面額均與本件本票相差甚距，亦難認與本件本票有何關連。 ㈡、上訴人聲請之證人，亦無法為有利上訴人之證明。 三、證據：援用在原審之證據方法。
理由
一、被上訴人張培椿於訴訟進行中之八十五年二月二十八日去世，其繼承人張林春、嚴日宏、張國堂、張信鳳、張楨堂、張炳堂等人聲明承受訴訟，提出戶籍謄本為證，核無不合，應予准許。 二、按預備之訴係原告預防其先位之聲明，不獲勝訴之判決，同時提起不能併存之他項聲明，請求法院於其先位之聲明無理由時，就其後位之聲明予以裁判。本件被上訴人先位聲明係以本票偽造為由，請求確認票據權利不存在，備位聲明以時效消滅為由，請求撤銷強制執行程序，核其先、後位聲明係不能併存，與預備之訴之定義並無不合，被上訴人提起本訴，程序上自屬合法。又反訴須與本訴訴之標的及其防禦方法相牽連，始得提起，民事訴訟法第二百六十條規定甚明，被上訴人以票據時效消滅為由起訴，上訴人以票據消滅之利得償還請求權提起反訴，其訴訟標的自相關連，其反訴亦為合法。兩造互指對造之訴，均非確當。 三、本訴部分： ㈠、被上訴人起訴主張：如原判決附表二所示之系爭本票四紙係屬偽造，爰先位請求確認上訴人持有之系爭本票債權不存在。又如系爭本票縱係真正，惟其到期為七十一年六月三十日，而上訴人遲至八十四年間始行使票據權利，則上訴人之請求權亦已罹於時效，伊自得提起備位聲明，請求撤銷台灣新竹地方法院對被上訴人不動產所實施之查封程序。（原審駁回被上訴人先位之訴，就後位之訴予以准許，雖未於判決主文載明原告先位之訴駁回，然於理由已敘明，顯係誤寫，原審已於八十四年十一月十七日裁定更正，（見本院卷第一八二頁），被上訴人亦未爭執，且未就敗訴部分上訴，該部分應已確定）。上訴人則以：被上訴人雖主張時效消滅之抗辯，惟該事由在執行名義成立前即已存在，不得提起債務人異議之訴等語為辯。 ㈡、按票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算，見票即付之本票，自發票日起算，三年間不行使，因時效而消滅，票據法第二十二條一項規定甚明。上訴人持系爭本票，聲請裁定准許強制執行，再持該許可強制執行之裁定，向台灣新竹地方法院聲請強制執行，將被上訴人所有之不動產實施查封，均經本院調取台灣台中地方法院八十四年度票字第七○七號民事裁定與台灣新竹地方法院八十四年執字第一四五○號案卷查明，惟系爭本票之到期日均為七十一年六月三十日，而上訴人遲至八十四年間始行使票據權利，則上訴人在向台灣台中地方法院聲請裁定准予強制執行前，其對被上訴人票據權利，已罹於三年之消滅時效，至為灼然。 ㈢、又執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，提起異議之訴，強制執行法第十四條定有明文。而所謂執行名義成立後發生消滅或妨礙債權人請求之事由，係指事由於執行名義成立後始新發生者而言，不包括於執行名義成立前已發生而繼續存在於執行名義成立後之情形在內，最高法院六十六台上字第二四八八號固著有判例。惟查，民法第一百四十四條第一項規定時效完成後，債務人得拒絕給付，是消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅，債務人若不行使其抗辯權，法院自不得以消滅時效業已完成，即認請求權已歸消滅，最高法院二十九年上字第一一九五號亦著有判例。是本票執票人就票據權利，雖於執行名義成立前已罹於消滅時效，而可謂有強制執行法第十四條所稱消滅或妨礙債權人請求之原因，惟仍須俟債務人行使拒絕給付抗辯權後，始可認為已發生此項事由。若債務人並未行使拒絕給付抗辯權，其事由即屬尚未發生。再者，債務人聲請裁定准許本票強制執行，法院均不開庭審理，債務人焉能於裁定前行使其拒絕給付抗辯權。況本票發票人縱於執票人聲請裁定准許本票強制執行前，已對執票人主張時效消滅之拒絕給付抗辯權，惟執票人如仍聲請法院就本票裁定強制執行，則發票人苟對該裁定提起抗告，因為該裁定之法院僅能就本票為形式上之審查，抗告法院自不得執此廢棄原裁定。至發票人如以票據權利業已罹於時效為由，提起確認本票債權不存在之訴，法院又將以時效完成之效力，並不使本票債權當然消滅為由，駁回其訴。是故此時若不允許債務人在聲請本票裁定准予執行之後，以時效完成為由提起異議之訴，其結果將使發票人無法主張消滅時效之利益。再徵之，「執行名義上債務人所有之請求權，雖已罹於時效而消滅，執行法院仍應依債權人之聲請予以執行，惟債務人得主張時效，提起執行異議之訴」，司法院二十五年院字第一四九八號解釋亦可資參照。修正後強制執行法第十四條第二項於此情況已准許提起異議之訴。準此，被上訴人以本票票據權利已罹於時效為由，訴請撤銷強制執行程序，洵屬有據，上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。 四、反訴部分： ㈠、上訴人主張：張培椿長期向蔡慶福（即上訴人等之父）借款，經雙方會算後，乃簽發系爭本票交予蔡慶福作為借款之擔保。蔡慶福去世後，即由伊等繼承取得。又伊等對反訴被上訴人之票據上之權利雖已罹於時效，惟伊等仍得請求反訴被上訴人償還所受利益等語。反訴被上訴人則辯以：伊並未因票據權利罹於消滅時效，而受有利益等語。 ㈡、按執票人依票據法第二十二條第四項之規定，行使利得償還請求權者，應由執票人負舉證責任。本件上訴人應就反訴被上訴人實際上受有利益之事實，負舉證之責。證人洪張瓊華於原審結證稱：「我只知張培椿將土地給我抵押，不知蔡慶福如何取得系爭本票」。於本院則稱：「仲介人張基火向我拿一百萬元，交給我一張張培椿簽發之本票，利息仲介人張基火拿來說是蔡慶福拿的。」（見本院卷第一三八頁）,不足證明張培椿與蔡慶福確有系爭一千四百五十萬元借款，證人羅坤喜則結證稱：「伊曾聽伊父羅松江曾提及張培椿與蔡慶福有金錢往來」。證人張基火於原審證稱：「蔡慶福常拿本票告訴我稱，張培椿向他借錢未還，是否系爭本票我不清楚」等語（見原審卷第六十二頁）於本院則稱：「張培椿來蔡慶福家，我遇到一次，蔡慶福與張培椿有金錢往來，因蔡慶福有拿支票給我看。」又稱：「蔡慶福開利息票給我，說他代替張培椿還利息給我。」，復稱：「張培椿沒有欠我錢。」（見本院卷第九二頁）繼稱：「張培椿向蔡慶福借錢，蔡慶福將錢拿給我，借一百萬元。」又稱「蔡慶福開票代張培椿付利息，我拿去給洪張瓊華。」（見本院卷第一四○頁）僅能證明蔡慶福曾代付利息，至代付利息之原因，是否借貸，尚屬不能證明．證人鄧永安、歐郁仁均於原審結證稱：蔡慶福曾告訴伊，張培椿曾向其借錢，渠並不知系爭本票是否係張培椿向蔡慶福借款而簽發。 均不足以證明張培椿確有向蔡慶福借款一千四百五十六萬五千元，上訴人提出蔡慶福簽發之票據，經查驗結果，僅有台灣省合庫部分六十七年三月二十四日面額十一．三萬及六十七年八月二十九日面額七．五萬元為張培椿兌領外，其餘部分及彰銀部分之票據如非查無資料即為訴外人張基火、羅松江、張信鳳或蔡慶福本人背書取款，均與張培椿無關，而張培椿兌領之合計十八萬八千元之二紙支票，其時間、面額均與本件本票相差甚距，亦難認與本件借款有何關連。至上訴人提出之會算單為上訴人片面制作，既無張培椿之簽名，復為被上訴人否認，即無足採，上訴人主張利得償還請求權，尚屬無據，原審予以駁回，核無不合，上訴為無理由。 據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴法第四百四十九條第一項，第七十八條、第八十五條第一項判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十 月 二十一 日民事第二庭審判長法 官 王德水 法 官 李彥文 法 官 楊子莊 右為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本) ，並繳納送達用雙掛號郵票拾份 (每份貳拾捌元) 。 法院書記官 陳曉青 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二 日
