案由
福建高等法院金門分院民事判決 八十五年上字第一號上訴人 洪秋木 被上訴人 金門縣金城鎮中正國民小學 法定代理人 鄭錦章 右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十四年十一月二十一日福建金門地方法院八十四年訴字一二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：求為判決：(一)原判決不利上訴人部分廢棄。(二)上開廢棄部分被上訴人應將坐落金門縣金城鎮西門里城字第一七四二號土地面積一三０六平方公尺地上建物拆除後將土地及同字第一七四三號面積一０六平方公尺之土地返還與上訴人及黃淑珍、洪淋潑、洪麗英、洪能巧、洪龍鳳等，並自民國六十九年七月一日起至返還土地日止按每月給付新台幣 (下同) 肆萬伍仟捌佰玖拾元計算之租金與上訴人及黃淑珍、洪淋潑、洪麗英、洪能巧、洪龍鳳。鹻第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱： (一) 被上訴人主張金門縣政府於四十七年八月十九日公告徵收土地，未提出地價補償清冊，其既能提出所謂徵收計劃書、土地使用計劃圖暨徵用土地調查清冊等文件，為何不提出地價補償清冊？縱如被上訴人所言徵收補償憑證依會計法第八十三條規定已銷燬，惟補償清冊能予銷燬乎？足證被上訴人並未依法徵收系爭土地，上訴人從未領取徵收補償費，原審僅以片面之詞論斷系爭第一七四二地號土地已合法徵收完畢，實為輕率。 (二) 被上訴人所提金門縣政府五十五年六月一日㻑府發字第五三二六號函所示，詎公告日期四十七年八月十九日，不符土地法第二百三十三條所定補償費應於公告期滿後十五日發給之規定。 (三) 被上訴人所提中正國小校舍之建物登記簿謄本所載基地之地號係金門縣金城鎮北門里城字第六０一五地號，此地號土地係由同地段六一五０之一至六一五０之九及六一五０之三八、六一五０之三九併入，系爭笫一七四二地號土地未併入被上訴人校舍之用，益見系爭土地並未被合法徵收，上訴人本於所有權自得為全體共有人請求回復之。 三、證據：提出土地登記簿謄本影本二份、存證信函影本一份、地價證明書影本一份、遺產分割協議書一份、李和協證明書一份、地價稅繳款書影本一份為證。乙、被上訴人方面： 一、聲明：求為判決如主文。 二、陳述及證據均引用第一審判決之記載。
理由
一、本件上訴人於原審起訴主張坐落金門縣金城鎮西門里城字第一七四二號及一七四三號土地係其父洪掽所有，洪拼於八十三年十月十九日去世後，全體繼承人協議分割遺產，上述二筆土地由上訴人分得，惟該二筆土地早為被上訴人占用多年，因本於民法笫七百六十七條及侵權行為及不肖得利之法律關係請求被上訴人拆除地上物，返還土地，並自六十九年七月一日占用日起至返還土地之日止按月給付四萬五千元之損害金等語。被上訴人則以座落金門縣金城鎮西門里城字第六０一五地號土地，係金門縣政府撥交給被上訴人作為校地使用，已有數十年之久，近僱工興建三層樓之學生活動中心，均依法辦理，並未占用上訴人之土地等詞置辯。 (原審就拆除第一七四三地號土地、地上物部分淮上訴人之請求，被上訴人就此部分未上訴) 。 二、按公同共有物之處分及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法第八百二十八條第二項定有明文，故公同共有物被侵害時，須由共有人全體或得共有人全體之同意起訴，其當事人適格始無欠缺，並無同法第八百二十一條規定之適用；又公同共有之債權依同法第八百三十一條準用第八百二十八條第二項之規定，亦須由共有人全體或得共有人全體之同意起訴請求。 (最高法院三十二年上字第一一五號、七十四年台上字第七四八號判例參照) 。 三、經查系爭第一七四二號、一七四三號土地原係上訴人之父洪掽所有，洪掽於八十三年十月十九日去世，繼承人為上訴人及黃淑珍、洪麗英、洪能巧、洪淋潑、洪龍鳳六人等情，業據上訴人自承無訛，雖全體繼承人於八十四年八月二十八日書立遺產分割協議書，將系爭土地分歸上訴人繼承，惟據上訴人陳稱並未辦理繼承登記，則系爭二筆土地依法仍屬全體繼承人公同共有。又上訴人請求損害金部分，自六十九年七月一日起至八十三年十月十八日洪掽死亡時止之損害賠償請求權，原為洪掽所有，應由全體繼承人繼承，自八十三年十月十九日起之損害賠償請求權，係由公同共有物所生之債權，均為公同共有之債權。依據前揭說明，上訴人請求拆除地上物、返還土地及給付損害金，均應由公同共有人全體起訴或得公同共有人全體之同意，茲上訴人並未舉證證明其他共有人已同意提起本件訴訟，復未以全體公同共有人名義起訴，其當事人適格自屬欠缺，難謂為正當。原審就上訴人請求拆除。前述第一七四二號土地地上物、返還第一七四二及第一七四三號土地暨給付損害金部分為上訴人敗訴之判決，並駁回該部分假執行之聲請，其理由雖未盡相同，但結果並無二致，仍應予以維持，上訴應予駁回。 四、兩造其餘有關系爭第一七四二號土地之徵收是否合法及其他攻擊防禦方法，於前述認定均不生影響，爰不一一斟酌及論述。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十九 日福建高等法院金門分院民事庭 審判長法 官 李 宗 榮 法 官 陳 碧 玉 法 官 黃 宗 正 右正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。 書記官 沈 延 茂 中 華 民 國 八十六 年 三 月 八 日
