案由
臺灣高等法院民事判決 八十五年度上字第四０一號 上 訴 人 鍾冏南 朱志堅 共 同 訴訟代理人 謝易達律師 被 上訴人 正安建設有限公司 法定代理人 陳增瑞 被 上訴人 林鴻道 共 同 訴訟代理人 林樹旺律師 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月十二日臺灣士林地方法院八十四年訴字第一八九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面 一、聲明：求為判決： ㈠原判決除確定部分外廢棄。 ㈡被上訴人等應再給付上訴人鍾冏南新台幣（下同）壹佰捌拾柒萬玖仟陸佰肆拾肆元；應再給付上訴人朱志堅壹佰壹拾肆萬肆仟貳佰陸拾伍元；及各自民國八十四年三月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈢上訴人等願供擔保請准宣告假執行。 ㈣訴訟費用由被上訴人等負擔。 二、陳述：除與原審判決記載相同者予以引用外，補稱： ㈠原判決採信被上訴人正安公司認為「預售屋交易習慣，「使用面積」包括當層電、樓梯間及走道即俗稱小公」之主張至為不當，蓋： ⒈原判決依中華民國建築投資商業同業公會全國聯合會（以下簡稱該聯合會）八十四年二月九日建投全聯字第一五一八號函，而為有利正安公司之判決，惟查：該函實源於該聯合會於八十四年一月十七日主辦「研商解決建物面積糾紛事宜座談會」，議題之一即探討「使用面積」、「私有面積」等相關問題，與會單位見解甚為紛岐，並無正安公司所謂之「使用面積依交易習慣應包括當層電、樓梯間及走道」之結論，其研討紀錄有「台北建築」月刊可參（見上證一），該建投全聯字第一五一八號函所謂之結論，是建築業者自創之結論，並非該次座談會之結論，且該中華民國建築投資商業同業公會由全國建設公司所組成，其立場、利益與承購戶適屬對立，所為結論，全屬片面見解必對承購戶不利，實無參考價值。為此，上訴人函詢行政院公平交易委員會，依該會之覆函（見上證四）表示：⑴其派員參與八十四年一月十七日由中華民國建築同業公會全國聯合會舉辦之座談會，意見與該會八十三年八月十七日公參字第六三九八六號函之決議同，即建商對使用面積之用語，倘未充分載明其意義，致交易相對人對面積之數量產生誤認，則其廣告涉有違反公平交易法第二十一條引人錯誤之情事。 ⑵另公平會謂「至該次座談會作成之建議與結論，仍請逕與該會索取」，由此答覆，可見該次座談會並未於會中作成如被上訴人所謂之「公平法實施前，房屋市場交易習慣使用面積包含小公」之結論，且公平會之意見一直與其公參字第六三九八六號函之決議同，換言之，由此亦可印證被上訴人主張所謂之「結論」，僅是該建築同業公會片面之結論，且係片面有利於建商之結論，原審遽以採為判決之依據，至為不當。 ⒉且房屋「使用面積」之範圍於建築法規中並無明文規定，且所謂「使用面積」之涵義在建築界與消費者間之認知仍存有極大差異，不容正安公司片面指稱已因交易習慣而有定論。況且，一般購屋者在解讀建築業所提供之說明書及平面圖時，對於使用面積之了解，多認為係指得供自己使用之面積而言，揆諸前揭說明，銷售廣告上所載之「使用面積」自應係謂「室內可得單獨使用之面積」，而不包括「小公」（即電樓、梯間及走道）與「大公」等公共設施。更何況預售屋買賣契約，實務上均認係定型化契約，若對其中之條款或字義有爭執時，應為有利消費者之解釋，換言之，對「使用面積」之涵義，應解為不包含當層電、樓梯間及走道即「小公」。從而，上訴人等主張系爭房屋使用面積分別短少五點九五坪及四點０四坪，應屬正當。 ㈡另原判決認上訴人等可以簡單之幾何公式自附於契約書之平面設計圖分別算出室內實際使用面積、電樓梯間之面積，此認定極為可議：就常情論之，一般人簽訂契約後，對於契約所附平面圖，通常僅以之為房屋區隔（如客廳、房間、廚房、洗手間．．．．）之參考，顯少人會於契約簽立後，立即以該平面圖計算室內坪數究竟是否即契約所載坪數，一舨消費者通常都在建設公司通知房屋結構已興建完成，見到實屋後，始會感受到該將要交付之房屋是否與契約坪數相符，另該契約所附平面圖僅於周圍標示尺寸，然房屋之構成，有凹有凸，並非簡單之四方幾何圖形，且牽涉陽台、露台、倘如原始設計圖（上訴人於訴訟後始取得）之平面圖，上訴人或許還可拼拼湊湊約略計算出面積，僅以契約所附平面圖即可謂計算出室內實際面積，顯然言過其實。 ㈢上訴人主張被上訴人將樓電梯間及走道劃入「使用面積」係非法超登之理由： ⒈依土地登記規則第六十九條規定「申請建物所有權第一次登記前應先向登記機關申請建物勘測。建物屬區分所有者，其共同使用部分，除有特殊情形者外，應測繪於各區分所有建物之內」。此條之原則係適用於獨棟式之建物，但如一層數戶，其共同使用部分之電樓梯間無法測繪於個區分匠有建物之內，此種特殊情形，則應依同規則第七十二條辦理。七十二條之規定為「區分所有建物之共同使用部分未能依第六十九條第一項規定辦理者，得另編建號單獨登記，並依左列規定辦理：一、同一建物所有屬各種共同使用部分，應視各區分所有權人實際使用情形，分別合併另編建號。單獨登記為各相關區分所有權人共有。主登記之權利形態，為使各區分所有人將來處分其「區分所有部分」連同「共同使用部分」一併處分之方便計，宜按「分別共有」即持分方式辦理登記。按「宏國山海大地」之電、樓梯間之共用情形為二戶、四戶、六戶不等，均無法列入個人之「區分所有」建物之內，且依七十二條第三款規定「區分所有建物共同使用部分，不得分割」，自亦無法將電、樓梯間分割後分屬各戶，被告利用存放伊處之過戶印章偽造協議違法辦理登記，將「公共面積」（本質上應為持分共有）之電、樓梯間強行入私有之「使用面積」自係具有侵害性質之違法超登（見上證七）。此其一。 ⒉按最高法院八十三年八月間之判決認為預售屋坪數之糾紛，交屋坪數應與契約坪數同，但如少於廣告坪數，應以廣告為主（上證十一），被上訴人於銷售廣告中記載B2十二樓（鍾冏南所購）使用面積 47.06坪，公共面積2.82坪，合計49.88坪；C1七樓（朱志堅所購）使用面積34.01 坪，公共面積1.82坪，合計35.83 坪，而謂公共面積，當係包括俗稱之「大公」及「小公」而言，使用面積則指私人專用之「私有面積」，因此，最高法院台上字第一八三七號民事判決指出「即依建物之使用效能言之，既屬電樓梯間、入口門廳、屋頂突出物等公共使用之部分，雖僅專供B3、B4兩區全廳住戶之共同使用，然既非僅供被上訴人私人使用，仍不失為公共面積之範圍，而與私有面積顯然有別」（見上證八）即肯認樓電、梯間及走道係屬公共面積，今兩造所訂契約之公共面積分別為2.82坪及1.82坪，然實際登載為鍾冏南小公部分增加6.44坪，朱志堅小公部分增加4.42坪，此部分自係違法超登，且被上訴人將之列入使用部分，致上訴人之私有面積分別短少5.95坪及4.04坪。此其二。 ㈣上訴人因見被上訴人銷售廣告「由於宏國的用心，使得每一吋空間都利用到極致，山海大地的35坪，比一般40餘坪的空間更好使用」（見上證九）之吸引，及審視平面圖冊認其公共面積所占比例不大，因而與被上訴人簽訂預售屋買賣契約，上訴人對於所購房屋之認知，公共面積應含大公及小公，即鍾冏南部分應為2.82坪，朱志堅部分應為1.82坪，而非將小公納入「使用面積」。 三、證據：援用原審立證方法外，補提台北建築月刊、行政院公平交易委員會八十三年八月十七日公参字第六三九八六號函、原始設計平面圖、通知函、最高法院台上字第一八三七號民事判決、中華民國建築技術學會函影本各乙份為證。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：求為判決如主文所示。 二、陳述：除與原審判決記載相同者予以引用外，補稱： ㈠按兩造簽立預售合約之日期分別為八十年七月二十一日及二十九日，均在公平交易法實施之前。公平交易委員會迄今仍認許房屋預售業使用公共面積及使用面積之名稱。 ㈡系爭預售合約（即房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書）附有所訂購房屋之設計平面圖，該平面圖為建築執照之正式設計平面圖，包括房屋細部設計（臥室、客廳、浴室、陽台等）並標示長寬尺寸，按建造房屋係依核准之建築設計圖予以施工，茲預售合約附上建築設計平面圖作為兩造遵循之依據，較之以其他任何方式（文字或圖示）之說明更為具體明確，兩造於八十年七月間簽約後，歷經三年，上訴人從未就銷售廣告平面圖及契約建照設計平面圖或有關房屋買賣面積提出任何質疑，茲於三年後交屋完成時再予以爭議，甚且藉詞看不懂設計平面圖云云，孰違誠信原則，不言可喻，在預售合約未附建築執照設計平面圖之情況下，有關使用面積、公共面積之內容，業經中華民國建築投資商業同業公會全國聯合會八十四年二月九日建投全聯字第一五一八號函及台北縣建築投資商業同業公會、鈞院八十四年上字第八五０號民事判決（均附原審卷）及最高法院八十五年台上字第九五三號民事判決（證一）釋示，均包括當層電樓梯之面積之內，更何況本件附有建照平面圖之具體證據，上訴人猶再事爭執，更無理由。 ㈢上訴人所舉最高法院八十三年台上字第一八三七號民事判決，其爭執面積為「私有面積」與「公有面積」，並非「使用面積」與「公共面積」，且該案係將當層電樓梯間面積登記予共同使用部項下，與本件登記情形不同，並無比照之餘地。㈣依土地登記規則六十九條規定區分所有建物之共同使用部分應測繪於各區分所有建物之內，此乃產權登記之原則，例外則係「除有特殊情形者」始依第七十二條規定：「區分所有建物之共同使用部分，未能依第六十九條第一項規定辦理者，得另編建號單獨登記，並依左列規定辦理．．．．．。」故本件當層電梯間測繪於區分所有建物內，係屬正辦，如以之另編建號單獨登記，乃係例外，條文文義甚明，上訴人故意誤解條文意義，以例外為原則，實難容認。 ㈤上訴人鍾冏南所購房屋面積四九．八八坪，實際登記產權面積五０．八九坪，增加一．０一三坪，增加面積比例為百分之一．九，朱志堅所購房屋面積三六．八三坪，實際登記產權面積三六．七四坪，增加面積比例為百分之二．四，依房屋預定買賣契約書第一條第二項約定，所購面積與登記面積相較，有超出或不足百分之一以上情事時，應就超出或不足部分，按本房屋暨其土地合約總價之單價相互補貼價款。鍾冏南、朱志堅增加之面積扣除百分之一比例後，鍾冏南增加０．五一四二坪，朱志堅尚增加０．五六一七坪，均應依約以房地價款之平均單價補貼被上訴人，鍾冏南房地每坪平均單價二五０、四三八元，故鍾冏南應給付被上訴人一二八、五七五元，朱志應給付一一八、二一三元。 三、證據：援用原審立證方法外，並補提最高法院八十五年度台上字第九五三號民事決影本乙份為證。
理由
一、上訴人起訴等主張向被上訴人買受之系爭房屋，於交屋後始發覺被上訴人將電樓梯間（俗稱小公）劃入「使用面積」內，致私有的「使用面積」與原約定不符，屬於不完全給付，所短少之坪數應依平均單價計算退還上訴人，且房屋有瑕疵，經催請修繕未果，被上訴人自應賠償上訴人所受之損害。被上訴人則以依房屋市場之習慣，「小公」均列入「使用面積」計算，況雙方之買賣契約均附有當戶之房屋平面設計圖，並標明長寬尺寸及比例尺，被上訴人所交付之房屋與契約附圖並無不符之處，且實際面積比契約面積為多，又上訴人所主張之房屋瑕疵，被上訴人均依要求予修繕等語，資為抗辯。 二、本件上訴人鍾冏南、朱志堅主張分別向被上訴人購買宏國山海大地Ｂ２十二樓、Ｃ－七樓各乙戶，總面積為四十九．八八坪及三十五．八三坪，依說明圖冊記載使用面積為四七．０六坪及三四．０一坪，公共面積為二．八二坪及一．八二坪，詎被上訴人將該層樓之電樓梯間（俗稱小公）劃入使用面積，該面積應從使用面積內扣除，該小公面積為六．四四坪及四．四二坪，經扣除後，實際使用面積為四一．一一三坪，及二九．九七坪，且所交付之房屋有瑕疪等情，業據其提出平面圖冊乙份、房屋及土地預定買賣契約書、土地及建築改良物所有權狀影本各二份、建物共同使用部分附表乙份、照片二十八張為證，被上訴人對於上訴人所購系爭房屋之小公（即當層樓電樓梯間）列入使用面積內及房屋有瑕疪等情，均不爭執，然辯稱：依房屋市場之習慣，「小公」均列入使用面積計算，且兩造所訂立之房屋買賣契約書均附有房屋平面設計圖，標有尺寸，上訴人得自行計算室內實際使用面積、陽台面積及當層電樓梯間之面積等語，經查： ㈠上訴人與被上訴人正安建設有限公司（以下簡稱正安公司）所訂立之房屋預定買賣契約書，均附有上訴人所購買房屋當戶之平面設計圖，而該平面圖均標示系爭房屋長、寬之相關尺寸及比例尺，此有房屋預定買賣契約書影本二份附卷可稽，並為上訴人所不爭執，該平面圖既列為契約之附件，自應視為契約之一部分，且系爭平面圖已清楚標明房屋長寬之尺寸及比例尺，一般人已可依平面圖之所載，而約略計算出系爭房屋之室內面積及陽台面積，而上訴人為系爭房屋之買受人，理應就系爭平面圖所示面積與契約所載面積是否符合，詳為核對，因此上訴人抗辯以該平面圖之記載尚難計算出室內面積云云，自不足採。 ㈡上訴人鍾冏南、朱志堅所提出之廣告圖雖分別標明「使用面積」為四七．０六坪及三四．０一坪，「公共面積」為二．八二坪及一．八二坪，然並未就「使用面積」、「公共面積」究係包括何部分為明確之約定，上訴人就其主張廣告圖所指之使用面積僅指專供購買者自己使用之室內面積（即建築改良物登記簿登載之主建物，附屬建物面積）乙事，並未提出任何事證以為證明，因此上訴人所稱已不無商榷之餘地，又查中華民國建築投資商業同業公會全國聯合會曾為房屋交易市場常用之「使用面積」、「公共面積」等用語邀請內政部營建署、地政司、行政院公平交易委員會、消費者保護委員會等主管機關及相關專業團體研討，其結論亦認為不動產買賣在八十一年二月四日公平交易法實施前，廣告圖所記載之使用面積，依交易習慣應包括當層電、樓梯間及走道即俗稱小公．．．等情，有該聯合會八十四年二月九日建投全聯字第一五一八號函可參（見本院八十四年度上字第八五０號民事判決，附於原審卷第一七六頁）。足徵就預售房屋市場之賣方而言，其於廣告圖內載明使用面積乙事，按其所認知之交易習慣，應包括當層樓、電梯間，此商業習慣並未違反法律或當事人所訂契約中有關明示約定之條款，自非不得做為解釋當事人立約真意之依據，上訴人主張該函係中華民國建築投資商業同業公會全國聯合會所發，立場偏向賣方，應排除該商業慣例，然查某項商業行為有何交易之慣例，自以長年從事該項商業行為者較為明瞭，是該公會聯合會就非針對個案爭訟所查報之商業習慣，自非不得参酌，上訴人徒以該聯合會係建設公司所組成為由，而否定該商業習慣，自不足採信，從而被上訴人主張使用面積包括當層樓梯間之面積，要非無據。至於上訴人以最高法院八十三年度台上字第一八三七號民事判決，謂「依建物之使用效能言，既屬電樓梯間公共使用之部分，．．．．．然既非供私人使用，仍不失為公共面積之範圍，而與私有面積顯然有別」等語（見本院卷第一一二頁），而主張電樓梯間為「公共面積」而非「使用面積」云云，然查該判決，係就「私有面積」與「公共面積」為爭執，並非就「使用面積」與「公共面積」為爭點，自不得援引該判決作為本案之依據。㈢復按土地登記規則第六十九條規定，區分所有建物之共同使用部分除有特殊情形外，應測繪於各區分所有建物之內。又同規則第七十二條規定：「區分所有建物之共同使用部分，未能依第六十九條第一項規定辦理者，得另編建號單獨登記，並依左列規定辦理」。可知建物之共同使用部分非不可登入區分所有之建物內，因此本件當層樓電梯間測繪於區分所有建物內，並無不當，上訴人主張被上訴人此行為有違法超登云云，尚不足採。 三、上訴人鍾冏南所有坐落台北縣淡水鎮○○路二二號十二樓之房屋，部分地磚、壁磚底層水泥砂漿有中空現象，為免地坪高低及色差，應全面更新；厨房壁磚之規格與契約中約定規格不符，亦應全部更換；餐廳平頂之施工人孔，原告以雜物填充，顯有瑕疵，應以混凝土填充，並水泥粉充後，以乳膠漆補修，修補費用總計十三萬八千零二元。上訴人朱志堅所有坐落台北縣淡水鎮○○路十六巷一號七樓之房屋，其地磚底層水泥砂漿不實，有中空現象，厨房地磚與壁磚有裂痕，為免造成地坪及牆壁高低不平及色差，亦應全部換新，所須修補費用為十二萬一千五百三十八元，業經原審院囑託台北市建築師公會派員鑑定明確，有㈩鑑字第０七六六號鑑定報告在卷可參，被上訴人所辯，已應上訴人之請求將瑕疵修補完全云云，顯屬無據，不足採取。惟上訴人鍾冏南主張修補費用為四十萬一千二百七十四元、朱志堅主張修補費用為二十九萬九千五百三十五元，亦嫌屬過高，是上訴人鍾冏南請求被上訴人賠償修補費用十三萬八千零二元；上訴人朱志堅請求被上訴人賠償修補費用十二萬一千五百三十八元之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由。 四、依兩造所簽訂房屋預定買賣契約書第一條約定，出售面積包括室內、騎樓、陽台、平台、露台、花台、電梯間、樓梯間、門廳、台電受電室、蓄水池、屋頂突出物、更衣室、機械室、消防幫浦室、發電機房、維修走道、中繼水箱、警衛室、及其他公共設施等共同使用部分之應有部分權利在內。依契約上訴人鍾冏南所購買之房屋面積為四九．八八坪，然實際登記產權面積為五０．八九三坪（使用面積四七．五五三坪＋公共面積三．三四坪），增加一．０一三坪，增加面積比例為百分之一．九；上訴人朱志堅所購買面積為三五．八三坪，然實際登記產權面積為三六．七四坪，增加０．九一坪，增加面積比例為百分之二．四，又依上揭契約書第一條第二項約定，所購面積與登記面積相較，有超出或不足百分之一以上情事時，應就超出或不足部分，按本房屋及其土地合約總價之單價相互補貼價款。上訴人等所購房屋超出之面積扣除百分之一之比例後，上訴人鍾冏南尚增加面積０．五一四二坪，上訴人朱志堅尚增加面積０．五五一七坪，均應依約以房地價款之平均單價補貼被上訴人。上訴人鍾冏南房地每坪平均單價為二十五萬零五十元，應補貼被上訴人十二萬八千五百七十五元；上訴人朱志堅房地每坪單價為二十一萬零四百三十八元，應補貼被上訴人一十一萬六千零九十八元。故被上訴人主張於應賠償上訴人等之賠償金額內，就此補貼金額為抵銷，誠屬有據，應予准許。經抵銷後，上訴人鍾冏南訴請被上訴人正安建設公司給付九千四百二十七元，上訴人朱志堅訴請被上訴人正安建設公司給付五千四百四十元及均自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日（即八十四年三月十七日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，（原審就此部分為上訴人勝訴判決，被上訴人正安建設公司並未不服上訴，而告確定），逾此部分之請求，為無理由，又被上訴人林鴻道與上訴人所訂立者為土地預定買賣契約書，此有契約書二份附卷可稽，而上訴人係起訴主張所交付之建物面積不符，建物有瑕疪，並未主張所買受之土地應有部分有何不符之處，上訴人又未能舉證證明被上訴人林鴻道應負何責任，因此上訴人訴請被上訴人林鴻道賠償損害，洵屬無據，自不應准許。 五、從而，上訴人鍾冏南本於債務不履行（不完全給付）之法律關係，請求被上訴人再給付一百八十七萬九千六百四十四元，上訴人朱志堅請求被上訴人再給付一百十四萬四千二百六十五元，及均自八十四年三月十七日起至清償日止上開金額之法定遲延利息，為無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十六 日台灣高等法院民事第六庭 審判長法 官 吳 景 源 法 官 鄭 雅 萍 法 官 侯 東 昇 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 游 桂 䓤 中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十九 日
