案由
臺灣高等法院民事判決 八十五年度上字第四六二號上 訴 人 陳松永 訴訟代理人 陳淑真律師 被 上訴人 一瑋企業有限公司 兼 右法定 代 理 人 陳金珍 右當事人間侵權行為損害賠償事件，對於中華民國八十五年二月五日臺灣板橋地方法院八十四年訴字第八一七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決廢棄。 被上訴人一瑋企業有限公司應再給付上訴人新台幣貳萬壹仟伍佰壹拾玖元、陳金珍應給付上訴人新台幣叁拾叁萬捌仟捌佰肆拾柒元伍角，及均自民國八十四年七月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔十分之三，餘由被上訴人負擔。 本判決第一項，於上訴人以新台幣陸仟元及壹拾壹萬元分別為被上訴人一瑋企業有限公司及陳金珍供擔保後，得假執行。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：求為判決： ㈠原判決不利上訴人部份應予廢棄。 ㈡右廢棄部份，被上訴人一瑋企業有限公司（以下簡稱一瑋公司）應再給付上訴人新台幣（以下同）陸拾伍萬肆仟伍佰玖拾叁元伍角，及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被上訴人陳金珍應給付上訴人玖拾柒萬陸仟陸佰伍拾元，及自起訴狀繕本送達日至清償日止，按年息百分之五計算之利息；如其中一被上訴人已給付，則另一被上訴人免除給付同額之義務。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。 ㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。 二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠原審判決既認系爭房屋於失火時，尚在被上訴人一瑋公司占有使用中，而被上訴人陳金珍尚未將系爭房屋交付上訴人，若依約定，被上訴人陳金珍應謄空交付者，應為系爭房屋全部。原審判決理由所為系爭房屋所有權應有部份二分之一尚未由被上訴人陳金珍交付予上訴人，上訴人僅得就系爭房屋原有之所有權應有部份二分之一請求被上訴人一瑋公司賠償損害之認定，顯然有違「填補損害」之根本損害賠償法則。 ㈡按「債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付即屬不完全給付。」，最高法院著有七十七年度台上字第一九八九號判決意旨可稽。查本件系爭房屋於七十八年十二月二十三日起為上訴人與被上訴人共有時起，經八十三年八月四日因訴訟上和解移轉登記為上訴人一人所有，迄至八十三年十一月十五日因火災燒燬為止，均係由被上訴人陳金珍未經上訴人同意為全部之占有及管領，並擅自交由其為負責人之被上訴人一瑋公司使用。被上訴人陳金珍依其與上訴人於八十三年六月二十日所簽之同意書第二條約定：「被告（即被上訴人陳金珍）應於八十三年十二月底前將新莊市○○路四八－五號建物（即系爭房屋）謄空交還與原告（即上訴人）」，故被上訴人陳金珍依前開約定負有按照訂約當時謄空狀況交付系爭房屋全部之義務，事理甚明。系爭房屋雖於交屋期日屆至前之八十三年十一月十五日為被上訴人過失侵權行為所焚燬，然被上訴人陳金珍仍無解於如期依約定狀況謄空交付系爭房屋之義務，否則即難謂為業依債務本旨為履行。 ㈢被上訴人陳金珍未依債務本旨於八十三年十二月底將系爭房屋完整交與上訴人，自應負民法第二百二十七條之損害賠償責任，而被上訴人一瑋公司因過失燒燬系爭房屋，亦應負侵權行為之損害賠償責任，二者因給付同一，各負全部給付義務，因一人之全部履行而另一人債務消滅，是為不真正連帶債務。 ㈣上訴人係於催告被上訴人為回復原狀不果後，為維持系爭房屋之基本外觀及功能，迫不得已，始自行僱工修繕因失火燒燬之鐵捲門、窗戶、瓷磚及油漆等基本設備，且上訴人因原本並無自行重新為修繕之必要，亦要求承包修理之羅字榮儘照原本狀況回復即足，上訴人實際並無於恢復房屋原有基本設備得供使用外更有所得並獲有利益可供扣抵。此依學者見解，亦認本件類以情形若責令損害賠償權利人退還所受利益，則其將有未受完整賠償之感，回復原狀之本旨將受損。 三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：曾世雄著損害賠償法原理第八十九頁。 乙、被上訴人方面： 被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，作何聲明或陳述。
理由
一、程序方面： 被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。 二、本件上訴人於原審起訴主張被上訴人陳金珍於七十九年間與上訴人共同購買系爭房屋，因陳金珍未付貸款，遂由上訴人代為支付，惟陳金珍未返還上訴人該代墊之貸款，上訴人乃向原審法院提起附帶民事訴訟，請求其返還該墊款，嗣成立訴訟上和解，陳金珍願於和解成立之日（八十三年六月二十日）起五日內，將系爭房地所有權應有部分二分之一移轉登記予上訴人，另簽訂同意書，陳金珍應於八十三年十二月底前，將系爭房屋騰空交還予上訴人，詎陳金珍未經上訴人同意，將系爭房屋借予被上訴人一瑋公司使用，致系爭房屋於八十三年十一月十五日因一瑋公司使用保麗龍切割機用電不慎而燒燬，迭經上訴人定期函請被上訴人修繕、回復原狀、交屋，然均置之不理，上訴人迫不得已，自行僱工修繕，支付修繕費用九十七萬六仟六百五十元。陳金珍未依債務本旨於八十三年十二月底前將系爭房屋完整地交付予上訴人，是為不完全給付，且系爭房屋雖係因一瑋公司之過失而燒燬，陳金珍依同意書之約定，仍負有回復原狀及交付系爭房屋之義務，不論陳金珍是否已交付系爭房屋予上訴人，均無礙上訴人依民法第二百二十七條之規定請求損害賠償。系爭房屋於八十三年八月四日即已登記為上訴人單獨所有，故於八十三年十一月十五日失火燒燬時，所侵害之客體乃為上訴人之所有權全部，而非一瑋公司所辯之所有權應有部份二分之一。又如前所述，系爭房屋於失火燒燬前，一直由被上訴人占有使用，上訴人未因系爭房屋本身及附屬設備之折舊，而享有任何利益，則系爭房屋之回復原狀，上訴人並未另受利益，不應扣除材料折舊。縱認修繕費用應扣除材料折舊金額，然被上訴人五年來使用系爭房屋所得之利益已超過一百萬元，上訴人亦得就所得請求相當於租金之損害賠償主張抵銷，爰求為判決被上訴人陳金珍、一瑋公司各應給付上訴人九十七萬六千六百五十元，如其中一被上訴人已給付，另一被上訴人免除給付同額之義務。被上訴人在原審則以一瑋公司因使用借貸占有系爭房屋，修復材料費用應予折舊，且陳金珍另以其僅負抽象輕過失責任，無須負擔民法第二百二十七條規定之損害賠償責任，一瑋公司另以上訴人就超過其所有權應有部分二分之一之請求為無理由各等語置辯。（按原審判決被上訴人一瑋公司應給付上訴人三十一萬七千三百二十八元五角及自八十四年七月二十一日起至清償日已按年息百分之五計算之利息，此部分一瑋公司未上訴而確定。） 三、查上訴人主張被上訴人陳金珍與上訴人共同購買系爭房屋，陳金珍未付貸款，遂由上訴人代為支付，嗣上訴人與陳金珍成立訴訟上和解，陳金珍願於和解成立之日（八十三年六月二十日）起五日內，將系爭房地所有權應有部分二分之一移轉登記予上訴人，另簽訂同意書，陳金珍應於八十三年十二月底前，將系爭房屋騰空交還予上訴人。系爭房屋雖於八十四年八月四日登記為上訴人單獨所有，然陳金珍未經上訴人同意，將系爭房屋借予被上訴人一瑋公司使用，致系爭房屋於八十三年十一月十五日因一瑋公司使用保麗龍切割機用電不慎燒燬，迭經上訴人定期函請被上訴人修繕、回復原狀、交屋未果，上訴人自行僱工修繕，支出修繕費用玖拾柒萬陸仟陸佰伍拾元等情，業據上訴人提出原審八十三年度重附民字第二十八號和解筆錄影本壹件、同意書影本壹件、系爭房屋登記簿謄本影本壹件、修繕工程明細表影本壹件、估價單影本肆紙、系爭房屋現場照片貳本、建業律師聯合事務所八三年一二月二四日建真字第一二二四號、八四年三月廿七日建真字第０三二七號函為證，並為被上訴人於原審所不爭執，自堪信為真實。 四、被上訴人一瑋公司部分： ㈠按「因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任」、「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀」、「應回復原狀者，如經債權人定相當期間催告後，逾期不為回復時，得請求金錢賠償」，民法第一百八十四條第一項前段、第二百十三條第一項、第二百十四條分別定有明文。本件被上訴人一瑋公司於系爭房屋從事保麗龍切割加工業務，因保麗龍為易燃物，應特別注意電線配置，以防走火，其並能注意，乃竟疏未注意，致切割保麗龍時用電不慎，失火燒燬系爭房屋，自難辭過失之責。被上訴人一瑋公司之過失與系爭房屋之毀損間，有相當因果關係，上訴人先後於八十三年十二月二十四日委請建業律師聯合事務所以建真字第一二二四號函，於八十四年三月二十七日委請建業律師聯合事務所以建真字第０三二七號函，定期催告被上訴人一瑋公司將系爭房屋回復原狀，前後長達叁個月有餘，期間相當，被上訴人一瑋公司既未於此相當期間內將系爭房屋回復原狀，則上訴人自得依上開規定請求被上訴人一瑋公司以金錢賠償損害。惟查，被上訴人一瑋公司失火時，房屋尚未交付，上訴人雖已登記為全部所有權人，但實際上只有二分之一之權利得以行使，其餘二分之一陳金珍尚未點交，故被上訴人一瑋公司之侵權行為責任，係分別對被上訴人陳金珍為二分之一，上訴人為二分之一，茲上訴人請求一瑋公司對其負全部損害賠償，自有未合，逾二分之一部分應予駁回。 ㈡茲審酌上訴人所受損害金額如下： ⒈按物被毀損時，被害人依民法第一百九十六條請求賠償物被毀損所減少之價款，得以修復費用為估定之標準，但以必要者為限，如修理材料以新品換舊品，應予折舊（最高法院七十七年五月十七日七十七年度第九次民事庭會議決議㈠參照）。本件修理材料上訴人係以新品換舊品，為兩造所不爭執，並經證人羅字榮結證屬實，而系爭房屋自登記簿謄本所載完成日期七十八年一月十四日起，至八十三年十一月十五日被上訴人一瑋公司失火燒燬時止，業已使用五年十個月，已有折舊，上訴人雖主張其所提出之修繕工程明細表影本壹件所附之估價單影本肆紙所載之修繕費用玖拾柒萬陸仟陸佰伍拾元中，除打除部分捌萬壹仟伍百元及木工部分玖萬貳仟伍佰玖拾元外，餘額捌拾萬貳仟伍佰陸拾元係施工材料及工人工資併計云云，被上訴人於原審中辯稱：除上開打除部分八萬一千五百元及木工部分九萬二千五百九十元外，其他之修復費用共八十萬二千五百六十元，應依行政院（七九）財字第０六七０號公布之固定資產耐用年數表予以折舊等情。是除打除部分及木工部分不予折舊，為兩造不爭執外，其餘部分被上訴人雖主張折舊，則查其餘部分包括烤漆鐵捲門、水電及鋁門窗及房屋構成部分之修繕，上訴人所提之估價單影本所列係連工帶料，其人工部分非物之損害，依前揭說明，不應折舊，被上訴人原審主張折舊包含人工，自不足採，至於人工費用，據上訴人稱為四十五個工作天，每天工資二千元計算，共計九萬元，於物之損害折舊時，應按比例扣除（因人工係由承包商羅字榮一人承作，不按部門分別提列，無法逐項扣減，只能按各部門之費用比例扣除。至於木工部分，兩造雖均主張不予扣減折舊額，但查上訴人所提之木工部分估價單，其品各為二樓隔間、木門、三樓天花板輕鋼架、三樓隔間木門及天花板輕鋼架，亦均為連工帶料，非純為人工費用，雖不列折舊，但仍應計算人工費用，並由全部人工費用內扣除，再計算材料折算金額，基此理由，連工帶料之全部費用為八十九萬五千一百五十元，即九十七萬六千六百五十元減去打除費用八萬一千五百元。）。上訴人另主張被上訴人一瑋公司五年多來使用系爭房屋所得相當於租金之利益已超過壹佰萬元，如認為修繕房屋之材料費用應予折舊，則上訴人亦得就上訴人所受之相當於租金之損害主張抵銷云云，惟按：固定資產之「折舊」乃因各該固定資產於耐用年限內，因正常之折耗，而依折舊率以求計其殘值，初非謂被上訴人一瑋公司因各該固定資產之折舊而取得對上訴人何種請求權，上訴人主張抵銷，於法無據。再者，陳金珍與上訴人約定於八十三年十二月底交屋，亦係交付當時房屋之現狀，不可能交付新品，則被上訴人主張應予扣減折舊數額，洵屬有據，上訴人之主張伊未獲利，不能折舊云云，自不足採。本院依行政院公布之固定資產耐用年數表及固定資產折舊率表，採定率遞減法計算其折舊，並參酌營利事業所得稅查核準則第九十五條第一項第六款前段：「固定資產提列折舊採用定率遞減法者，以一年為計算單位」之規定，爰以使用六年計算折舊如下： ⑴烤漆鐵捲門（旁邊留小門）柒萬貳仟元、水電壹拾貳萬肆仟捌佰元、鋁門窗玖萬伍仟柒佰陸拾元，共計貳拾玖萬貳仟伍佰陸拾元，扣除人工九萬元之比例後，此部分材料費共二十六萬三千零十一元（二角四捨五入）〔其計算方式為：292,000－000,560×（90,000÷895,150）＝292,560－29,5 49＝263,011 〕屬房屋附屬設備「給水、排水、煤氣、電氣、自動門設備舊（四捨五入）金額為十九萬七千一百一十五元，即： 第一年折舊（263,011×0.206＝54,199） 第二年折舊（263,011－54,199）×0.206＝43,015 第三年折舊 (263,011－54,199－43,015）×0.206＝34,154 第四年折舊 (263,011－54,199－43,015－34,154）×0.206＝27,118 第五年折舊 (263,011－54,199－43,015－34,154－27,118）×0.206 ＝21,532 第六年折舊 (263,011－54,199－43,015－34,154－27,118－21,532）× 0.206＝17,097 以上折舊額共計：54,199＋43,015＋34,154＋27,188＋21,532＋17,097＝197,115 ⑵其餘伍拾壹萬元為系爭房屋構成部分之修繕費用，扣除人工九萬元之比例後，此部分之材料費共四十五萬八千四百九十元，〔其計算方式為：510,000－000,000×（90,000÷895,150 ）＝510,000－51,510＝458,490〕查 系爭房屋為「Ｒ．Ｃ．造」（即鋼骨混凝土造 Reinforce Concret）辦公室、廠房，其耐用年數為五十五年，每年折舊率為千分之四一，合計六年折舊（四捨五入）金額為十萬一千八百四十元，即： 第一年折舊（458,490×0,041＝18,798） 第二年折舊（458,490－18,798）×0,041＝18,027 第三年折舊（458,490－18,798－18,027）×0,041＝17,288 第四年折舊（458,490－18,798－18,027－17,288）×0,041＝16,579 第五年折舊（458,490－18,798－18,027－17,288－16,579）×0,041＝ 15,900 第六年折舊（458,490－18,798－18,027－17,288－16,579－15,900）× 0,041＝15,248 以上折舊共計：18,798＋18,027＋17,288＋16,579＋15,900＋15,248＝ 101,840 ⑶系爭房屋修繕費用扣除上開折舊金額後，餘額為六十七萬七千六百九十五元，即： （976,000－000,000－000,840＝677,695） ⒉如前所述，上訴人僅得就系爭房屋原有之所有權應有部分二分之一部分請求被上訴人一瑋公司以金錢賠償其損害，則上訴人請求被上訴人一瑋公司以金錢賠償三十三萬八千八百四十七元五角，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十四年七月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，即屬正當，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。（查原審已判令被上訴人一瑋公司給付三十一萬七千三百二十八元五角及自八十四年七月二十一日起至清償日止之法定遲延利息，是被上訴人一瑋公司應再給付上訴人二萬一千五百一十九元。） 五、被上訴人陳金珍部分： ㈠查上訴人據以請求之同意書第二條明定：「被告應於『八十三年十二月底』前將新莊市○○路四八－五號建物騰空交還與原告」，然系爭房屋於八十三年十一月十五日因被上訴人一瑋公司使用保麗龍切割機用電不慎燒燬，是系爭房屋失火時，兩造所約定之交屋期日尚未屆至，系爭房屋尚在被上訴人一瑋公司占有使用中，為兩造所不爭執，則被上訴人陳金珍尚未將系爭房屋交付上訴人，應可認定。 ㈡按「債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償」，為民法第二百二十七條所明定。 又買賣契約以外之有償契約標的物，自交付時起，其利益及危險，由受讓人承受負擔（民法第三百四十七條準用同法第三百七十三條之規定）。本件上訴人之代被上訴人陳金珍支付貸款與被上訴人陳金珍應移轉系爭房地所有權應有部分二分之一、交付系爭房屋予上訴人間，因有對價關係，自係有償契約，則依上開規定，該有償契約標的物即系爭房屋之利益及危險究歸何人承受及負擔，端賴契約標的物即系爭房屋有否交付與受讓人即上訴人以為斷。如前所述，系爭房屋於被上訴人一瑋公司失火燒燬時，被上訴人陳金珍尚未交付上訴人，是時被上訴人陳金珍就系爭房屋所應移轉之所有權應有部分二分之一之利益及危險，自應由被上訴人陳金珍承受及負擔，被上訴人陳金珍原應於八十三年十二月底以前將系爭房屋交予上訴人，已如前述，茲於八十三年十一月十五日因一瑋公司失火致燒燬部分設備及結構，被上訴人陳金珍無法依約將房屋依原狀點交予上訴人，則被上訴人不能依債務本旨完全之給付，固不待言。依上開條文規定，上訴人自得請求損害賠償。 ㈢被上訴人陳金珍就系爭房屋於點交前有二分之一之所有權，一瑋公司失火所加之損害，即房屋之修繕費用，共九十七萬六千六百五十元，扣除烤漆鐵捲門、水電、鋁門窗及房屋構成部分之折舊後，一瑋公司共應賠償房屋之修繕費用為六十七萬七千六百九十五元，均已如前所述，則一瑋公司所加陳金珍之損害額為三十三萬八千八百四十七元五角，此部分之損害經上訴人催告一瑋公司及陳金珍後拒不修護，是被上訴人陳金珍不完全給付之數額亦為三十三萬八千八百四十七元五角。上訴人請求被上訴人賠償損害三十三萬八千八百四十七元五角，及自本件起訴狀繕本送達翌日起（八十四年七月二十一日）至清償日止依年息百分之五計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。六、被上訴人一瑋公司及陳金珍之間為借貸關係，一瑋公司失火之侵權行為責任，陳金珍尚無故意過失可言，難令負共同侵權行為責任，且彼二者之損害賠償責任不同，上訴人主張被上訴人之給付同一，各負全部給付義務，因一人之全部履行而另一人消滅債務，為不真正連帶債務，尚難認有理由，此部分之請求應予駁回。七、綜上所述，上訴人主張依侵權行為之法律關係請求一瑋公司賠償損害；另依債務不履行之法律關係，請求陳金珍賠償損害，均屬有據。從而其請求被上訴人陳金珍應給付三十三萬八千八百四十七元五角，請求一瑋公司應再給付二萬一千五百一十九元，及均自民國八十四年七月二十一日起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並聲請宣告假執行，為有理由，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回，其假執行之宣告，亦失所附麗，應併予駁回。原審未扣除工資部分，而列入折舊額，並駁回上訴人對被上訴人陳金珍之請求，自有未洽。上訴意旨求為廢棄，為有理由，應由本院將原判決廢棄，判如主文第二項所示，並酌定相當擔保金額准予假執行之宣告。其不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，雖理由不同，但結果無異，仍應認上訴為無理由，予以駁回。八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 九 月 三 日台灣高等法院民事第二庭 審判長法 官 顧 錦 才 法 官 李 錦 美 法 官 劉 清 景 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 高 澄 純 中 華 民 國 八十五 年 九 月 五 日
