臺灣高等法院高雄分院 85 年度上字第 620 號 民事判決

案由

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　八十五年上字第六二０號 上 訴 人　昱成建設股份有限公司 法　　定 代 理 人　吳瓊興 訴　　訟 代 理 人　王仁聰律師 上 訴 人　吳瓊興 訴　　訟 代 理 人　唐治民律師 被上訴人　黃燕得 訴 訟 代 理 人　鄧國璽律師 右當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國八十五年九月二十四日臺灣高雄地方法院八十五年訴字第二九八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

原判決關於上訴人昱成建設股份有限公司、吳瓊興敗訴部份廢棄。 右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔。 事　　　實 甲、上訴人方面： 一、聲明：求為判決： ㈠原判決除免假執行部分外關於命上訴人昱成建設股份有限公司給付被上訴人新台幣（下同）玖拾肆萬元，及其法定利息與該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。 ㈡原判決除免假執行部分外關於命上訴人吳瓊興給付被上訴人新台幣壹佰零捌萬元，及其法定利息與該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。 ㈢右二項廢棄部分被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 ㈣第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱： ㈠如原審判決所述，所謂詐欺，有二個要件：一為須詐欺人確實實施欺罔手段；二為被詐欺人須因此而陷於錯誤。此二要件，缺少一個即無法成立詐欺行為。以此基準來衡量原審之判決理由，不難發現原審判決處處存有瑕疵： ⒈原審認上訴人昱成公司於訂約時隱瞞其正申請變更執照之事實，應屬詐欺。然查： ⑴昱成公司於民國（下同）八十年四月十九日取得高雄市政府工務局（八０）高市建築字第Ｈ四００三號之鋼骨造辦公大樓建照執照，惟未動工興建，嗣昱成公司於八十二年二月二十七日檢具工程圖樣及施工說明就前開建照申請第一次變更設計，並於八十二年四月十日經高雄市政府工務局以八二高市工務建字第一一六一號簡便行文表通知通過預審，並於同年十一月二日由高雄市工務局以（八二）高市工局建造收文字ＢＯ七五一之二號，准其由原來之鋼骨造辦公大樓許可變更為ＲＣ混凝土住宅大樓。上述日期經兩造確定，已無疑義。 ⑵是上訴人於八十二年四月十日即知其已通過變更辦公大樓為住宅大樓之預審，而開始銷售房屋，問題即在於其有無必要向購買客戶告知其正申請變更執照之事實。參照最高法院三十三年上字第八八四號判例可知：「民法第九十二條第一項所謂詐欺，雖不以積極之欺罔行為為限，然單純之緘默，除在法律上、契約上或交易之習慣上就某事項負有告知之義務者外，其緘默並無違法性，即與本項之所謂詐欺不合。」姑不論申請變更執照於法律上、契約或交易習慣上建設公司皆無告知之義務，且就購買客戶而言，其所在意者，僅是日後此申請究竟能否被核准，而此係其是否信賴該建設公司之問題，與詐欺無涉。 ⒉原審認上訴人昱成公司之銷售海報及系爭買賣契約附圖顯係鋼骨構造，而第一次變更設計改為鋼筋混凝土構造，因樑柱增加且體積加大，導致室內使用空間面積相對減少。此恐有重大之認知錯誤： ⑴如前所述，上訴人昱成公司是於預審通過後才開始銷售房屋，是其海報與買賣契約附圖，絕對係鋼筋混凝土構造。此可由銷售海報上之文字明確記載可知，亦可將海報與原先之辦公大樓鋼骨構造藍圖加以比較即可得證。是原審判決對此事實之認定，實有重大誤差。 ⑵就銷售海報而言，其屬廣告性質，並無疑義。廣告圖與實際上之工程藍圖相較，絕對是簡單且粗糙得多，其主要的目的，僅在於讓消費大眾了解該房屋座落之位置狀態及其空間設計。就一般客戶而言，當他拿到一張銷售海報時，其必定是先瀏覽海報上之文字，確定房屋坪數及其他內容是否符合需求，而後便參考海報上之平面圖，看其位置及設計是否理想。若此二項皆符合客戶需求，則此海報可說已功成身退，蓋客戶必定會進一步與銷售人員當面接洽，並仔細研究工程藍圖。故銷售海報平面圖之功能，係在於其廣告宣傳上，絕非用其來當作測量的依據。是原審判決以銷售海報平面圖與實際完工之成屋加以比較，實完全混淆銷售海報的功能。 ⑶就系爭買賣契約附圖而言，依兩造買賣契約書第一條之規定，其僅係用來顯示房屋之位置而已，並非以此來作為面積大小或其他事項之依據，是實不應拿此附圖與完工後之實屋作任何比較。 ⒊原審認被上訴人於上訴人昱成公司銷售過程中，曾仔細詢問銷售人員即原告之妹妹黃錦對，系爭房屋之主臥室是否無柱子，經黃錦對提示廣告平面圖、廣告藍圖及銷售房屋手冊，該Ｂ１房屋之平面圖中，主臥室並無樑柱等情，亦據證人黃錦對到庭證述屬實。然查： ⑴證人黃錦對係被上訴人之妹，其證言是否公正，已須質疑。 ⑵再且，黃錦對係廣告公司銷售人員，其對銷售房屋之流程，自係十分明瞭。其除了就廣告平面圖向其哥哥（即被上訴人）解說房屋之地段、面積坪數等事項外，必定會拿出藍晒圖供被上訴人仔細估量（此為原審判決所認定）室內之隔間、尺寸，甚至被上訴人所主張之主臥室是否有柱子等疑問。而事實上藍晒上之尺寸與完工後之成屋尺寸完全吻合（蓋建造房屋本來即須遵循藍晒圖的尺寸，否則亦不可能核准通過。）亦即藍晒圖上Ｂ１房屋主臥室確有柱子，被上訴人與證人黃錦對卻謊稱藍圖上沒有柱子。原審判決就此部分居然在沒有令被上訴人提出藍晒圖舉證之前提下，即片面採取證人黃錦對之證言，實有重大疏失。 ⒋綜上所述，原審判決實有諸多謬誤之處。事實上，買賣房屋契約涵蓋甚廣，若說其中某一細節稍有問題，買方即可主張賣方詐欺，則所有的買賣過程大概都可挑出一、二處詐欺事由而成立詐欺，如此絕非民法詐欺規定所欲規範之本旨。就本件訴訟而言，被上訴人主張主臥室不應有柱子而成屋後居然有柱子，充其量僅是物之瑕疵的問題（事實上亦無瑕疵可言。）。被上訴人捨本逐末，全是因為目前房地產下跌而無法達成其當初投機的目的，遂故意挑出各個細節，欲迫使上訴人返還價金。原審不察，居然判令被上訴人勝訴，實屬違誤。 ㈡查，本件系爭房屋標的，經上訴人向高雄市土木技師公會申請以該大樓銷售海報平面圖及各項資料，鑑定其結構型態及相關尺寸面積等事項，依高雄市土木技師公會鑑定報告書之鑑定結論略以：「銷售海報平面圖集於結構上僅顯示柱之位置，故若僅從圖面上無法判定其為鋼骨構造或鋼筋混凝土構造，唯其所附建材說明則顯示其為鋼筋混凝土（ＲＣ）造建築物。審視銷售海報平面圖集，其圖面並未顯示比例尺之大小。又依一般建築工程慣例，銷售海報平面圖為一甚為粗略不完整之圖面，（其功能僅在於概略顯示各銷售戶之編號與相關位置及概略之隔間配置），且在無顯示比例尺大小情況下，實無法做為相關尺寸量測之依據。故無論在施工、估價、面積計算、變更設計等等各種需訂定相關尺寸之作業上，均應以建築機關核准之設計圖為依據。而一般高層住宅大樓公設比各約為百分之二十一至百分之二十七，標的物之公共設施面積比例約為百分之二十二，尚符合常態」等語，由此足證銷售海報平面集所繪製之平面圖確係鋼筋混凝土（ＲＣ）結構甚明，乃原審竟認上訴人係以變更設計前之鋼骨結構平面圖欺瞞被上訴人云云，殊有誤會。又依上開鑑定報告書附件九，被上訴人所購買之Ｂ一棟第二十一樓銷售面積與權狀面積之比較：私有面積部份，銷售面積為三三‧三一坪，權狀面積均為三三‧六五坪（即完工後之坪數較銷售時均多出０‧三四坪）。公設面積部份，銷售面積為六‧七三坪，權狀面積為九‧一一坪（即完工後之坪數較銷售時均多出二‧三八坪）。合計完工後之總面積則較銷售時均多出二‧七二坪。因此，系爭房屋完工後無論私有面積或公共面積均較買賣契約所約定者為大，其使用價值及交換價值不僅未有減損，反而尚有增加，是倘上訴人於訂約時欲詐欺被上訴人，則又如何可能未偷斤減兩，甚且完竣較契約約定面積更大之房屋，其理至明。 ㈢查，被上訴人固提出台灣省土木技師公會鑑定報告書（以下簡稱被上訴人鑑定報告）、３記載：「：：：由柱子之尺寸之大小，以鑑定人之專業技術及經驗判斷，銷售海報及房屋預定買賣契約書顯然係屬鋼骨構造，亦即依原核準之建照（）設計繪製，：：：」云云，資為上訴人詐欺被上訴人為意思表示之依據。惟查，遍閱被上訴人鑑定報告，其附件中並無⒋⒒原核准之工程圖附卷，換言 之，被上訴人鑑定報告書根本未曾看過⒋⒒原核准之設計圖，並比對廣告平面圖與⒋⒒原核准之工程圖究有何不同，即遽斷「銷售海報及房屋預定買賣契約書顯係鋼骨構造，亦即依原核准之建照（⒋⒒）設計繪製」云云，其鑑定結論顯係出於臆測且與事實不符。又被上訴人鑑定報告固根據廣告平面圖，計算出廣告平面圖上系爭標的各個柱寬之尺寸。惟查，系爭標的之廣告平面圖並未標示比例尺（如一百分之一、一百五十分之一、或二百分之一、：：：），則廣告平面圖上之一公分，究係代表實際尺寸多少公分，亦無法確定，是被上訴人鑑定報告究如何確定廣告平面圖上柱寬尺寸，實啟人疑竇，亦足證該份鑑定報告之不實與粗率。 ㈣再者，「依相關建築法令，並未規定建築物廣告應登載事項，故建商亦無刊載一定廣告內容之法律義務。自難僅因建商之「不作為」，未於建築物廣告上揭示某項資訊，而認有虛偽不實或引人錯誤廣告情事」，有行政院公平交易委員會八十三年四月十一日公訴決字第０一一號可憑。是系爭房屋廣告平面圖說雖未標示尺寸，揆諸上開令函，尚不得依此遽論上訴人有何刻意隱瞞，更遑論有詐欺之情事。準此，系爭房屋廣告平面圖說既未標示柱體尺寸，則尺寸自非廣告意思表示之內容，廣告平面圖說中標示之柱體顯僅在言明其所在位置而不及於尺寸，自不得以廣告平面圖說測量換算與竣工後之成屋作比較而謂被告有詐欺之情事甚明。況查，柱體是大？是小？是否足以影響消費者之購買意願？恆涉及主觀認定及購買動機之問題，而建商固有說明產品事實之義務，然亦不能據此而認建商應完全說明所有關於產品之事實。蓋建築房屋，除建築藍圖外，尚有結構圖、水電圖、消防圖等等，而此一整套且複雜之施工圖說，事實上根本不可能將每一細項均完整表達標示於廣告中，故事實上沒有任何一個廣告可以將涉及消費者主觀認定及購買動機之事實面面俱到地完全說明無遺，是銷售人員於銷售之際，僅能依廣告圖作一概要說明，其餘事項均有賴消費者就其所注重者進一步洽詢，倘其未為進一步洽詢，自可認該部份不影響其購買動機而非契約必要合致之點。質言之，消費者之保護固屬重要，然倘因竣工後之成屋與施工圖或廣告圖稍有差距，即可主張被詐欺而撤銷意思表示，而不考慮所付出之社會成本，則不僅使民法上買賣瑕疵擔保之規定成為具文，整體而言，其破壞性亦將遠超過建設性。 ㈤另查，依卷附代銷系爭「輝皇時代」住宅大樓之興富發廣告公司之副總經理魏權及經理劉春輝於鈞院另案八十五年上字第六一九號審理時，明確證稱：「廣告平面圖由我們（按：即興富發廣告公司）發包，上訴人公司並沒有指示我們公司要將平面圖柱子縮小或其他空間將之放大」等語，該案被上訴人之訴訟代理人（按與本件被上訴人之訴訟代理人同）對此亦表示不爭執。已足證上訴人洵無詐欺之情事。況查，現於房屋銷售實務上，廣告平面圖幾均未標示尺寸，故上訴人將系爭房屋委由廣告公司代銷，廣告公司又將廣告圖之印製發包予其他廠商繪製，繪製廠商亦依一般商業慣例及廣告應簡單明瞭之要求與目的，僅就柱體位置作標示，而未註明尺寸，準此，如何能謂上訴人有詐欺被上訴人之行為？ ㈥末查，本件系爭土地買賣契約、房屋買賣契約係由上訴人昱成公司為房屋部分之出賣人、吳瓊興則為系爭房屋座落基地之出賣人。而依上訴人間係合作建蓋房屋推案銷售之內部關係以觀，雖形式上房屋買賣契約、土地買賣契約各自獨立，但效能上緊密結合，缺一不可，經濟目的亦相互依存而不可分。復依當事人訂約目的，須合一給付契合訂約之本旨，是性質上土地與房屋之給付不可分，雖契約各有其給付主體，實應類推「不可分之債」規定，始符訂約之本旨及契約預定效用，核先敍明。是上訴人昱成公司與吳瓊興之間雖為不同之契約主體，但其債之標的給付不可分，其契約之撤銷，應由被上訴人一體同時撤銷土地及房屋買賣契約，始生撤銷契約效果。經查，兩造系爭房屋買賣契約第十六條固約定：買賣標的物建築完工後，甲方（即被上訴人）應完全履行本契約及連帶之預定土地買賣契約所定之義務後，乙方（即昱成公司）始有移轉所有權給甲方及通知甲方點收房屋之義務；系爭土地買賣契約第十八條第二款固亦約定若因甲方之原因，違反本契約或連帶之預定房屋買賣契約，或不依約繳納時，甲方同意其已繳付之訂金簽約金全部及工程期款百分之五十由乙方沒收作為違約賠償金；然此僅屬特約加重被上訴人之履約責任，非可解為兩造間之房屋及土地買賣契約有契約聯立之性質。而被上訴人雖於原審八十五年七月十八日言詞辯論期日答稱：「：：：，七月十五日鑑定報告才下來，自訴狀送達起訴狀起撤銷原告買賣之意思表示」云云。然綜觀其起訴狀內容，並未明確載明以起訴狀之送達作為撤銷之意思表示，是被上訴人八十五年七月十八日之前揭事實上之陳述，殊不足以作為已為撤銷之意思表示。再參酌被上訴人嗣又於八十五年七月二十四日以高雄郵局第五六三四號存證信函向上訴人昱成公司為撤銷買賣契約人意思表示，更足證被上訴人八十五年七月十八日之陳述，並未具有撤銷之法效意思，否則其何需多此一舉？而揆諸上開說明，被上訴人於八十五年七月二十四日存證信函既僅向昱成公司為撤銷之意思表示，房屋及土地買賣契約又非所謂之契約聯立，則被上訴人僅向上訴人昱成公司撤銷買賣契約之效力，自不能認為該撤銷之效力當然及於上訴人吳瓊興，換言之，土地買賣契約既未經一體同時撤銷，應認房屋及土地買賣契約均未經合法撤銷，始為妥適。是被上訴人之起訴，即顯無理由。 ㈦又查，消費者購買房屋，其考量之重點，每人均有不同。有以建物座落位置為考量，有以單價，或有以隔局幾房？貸款比例？使用建材？：：：等等不同之考量。是銷售人員於銷售之時，僅能就本建物商品作一簡要概說，其餘事項殊有賴消費者就其所注重之事項進一步洽詢。是被上訴人若於締約之時，曾詢問各房間長、寬柱體、樓高、樑柱等尺寸問題，銷售人員即會拿出施工平面圖向被上訴人說明，於此情形，被上訴人必曾看過施工平面圖，故自無受詐欺之可言。反之，若被上訴人僅在乎房子坪數、隔幾間房、使用何種建材、對各房間尺寸、樑柱相關尺寸未加詢問，則其未加詢問之部份，顯非契約合致之必要之點，焉能於事後主張因銷售平面圖所表示之內容（如柱子尺寸）陷於錯誤，而受有詐欺情事？ ㈧至於系爭Ｂ一棟二十一樓建物，原非被上訴人向上訴人直接購買，按該建物當時係由訴外人許淑惠於八十二年四月十二日向上訴人洽購預約，嗣後再由被上訴人繼受訴外人許淑惠之權利義務，而與上訴人換約，是被上訴人既非直接向上訴人為買賣行為，何來因受詐欺為意思表示可言，是被上訴人主張受上訴人詐欺而為意思表示云云，委無足取。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：求為判決： ㈠上訴駁回。 ㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。 二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱： ㈠根據上訴人於上訴理由：「：：：被告於八十二年四月十日知其已通過變更辦公大樓為住宅大樓之預審，而開始銷售房屋，其有無必要向購買客戶告知其正申請變更執照事實：：：」，之辯稱，提出說明舉證： ⒈對於上訴人辯稱：於八十二年四月十日即明知其已通過變更為住宅大樓，而開始銷售房屋：：：云云，然查：事實上上訴人早已於八十二年三月－四月十日以前（未合法通過預審）即開始刊廣告銷售圖對外銷售，並非在預審通過後才銷售，此部分可由一審法院審理中八十五年度重訴字四七九號之二十六人買賣契約簽約日及其他購買住戶即可得知，又上訴人為提前公開銷售，在尚無通過預審之施工圖及建照執照之情勢下，即冒用頂洲建設公司之建照Ｈ０四００九刊登引用，使消費者誤以為系爭大樓已取得合法建照，施工圖亦獲建管單位審核確定，才繪製銷售平面圖及契約附圖，進而與其締約。 ⑴又查上訴人於年４月日取得係以鋼骨結構申請建造辦公大樓之許可建照Ｈ０４００３，但未動工興建。 ⑵上訴人於年２月日另檢具工圖樣及施工說明書，就前原取得之辦公大樓建照Ｈ０４００３，申請第一次變更設計，改以鋼筋混凝土結構申請建造住宅大樓。 ⑶年４月日申請第一次變更建照預審審議通過。（高市工務建字第一一六一號函，包括聲請未實施容積管制地區綜合設計鼓勵辦法）。 ⑷正式向高市工務局申請「建造執照」時間，年８月５日，有高市工局建照收文字第Ｂ０七五一之二號。 ⑸年月８日高市工務局發給建管科一二四六三號簽文，准予上訴人申請由原來辦公大樓正式許可變更為住宅大樓之審查。 ⑹年月日上訴人正式取得系爭住宅大樓之合法建照Ｈ０４００３及系爭大樓工程圖及附件施工說明（包括戶數變更、用途變更、結構位置、開放空間設計），亦同時被依法核定認可（核准文號高市工局建照收文字Ｂ０七五一之二）。 ⒉又該系爭大樓於興建過程，上訴人另申請四次變更設計： ⑴年８月日　申請第二次變更設計　未知購屋者 ⑵年５月日　申請第三次變更設計　未知購屋者 ⑶年７月日　申請第四次變更設計　未知購屋者 ⑷年月５日　申請第五次變更設計　未知購屋者 該系爭大樓申請五次變更設計時，上訴人均未告知被上訴人，按公平交易法第二十四條規定：除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。所謂「交易秩序」則包括事業間之交易秩序及事業與消費者之交易秩序，然建商未知會原買受人，就逕自變更原先廣告上所載之設計，使原買受人無從選擇而不得不接受，顯有憑持其己收受價金等優勢地位，為影響交易秩序之顯失公平。因此該系爭住宅大樓共申請〞五次變更設計〞，按建築法規定即有五份被審查核定設計圖說，然根據兩造買賣契約第六條：「施工標準：：：依高雄市政府核定設計圖：：：為準：：：」，如此一來被上訴人究竟要接受上訴人：那一份施工設計圖〞。又查送審之施工圖於年月日才被正式核准，上訴人竟在尚無「正式核准施工圖」及尚無「明確施工內容」之情況下，於年５月日公開要約被上訴人。 ⒊因此上訴人雖已預審通過，但並未表示其施工圖、建造執照：：：已具合法性、穩定性及明確性。換言之，上訴人在變更送審施工內容尚未合法正式核准時，該興建內容仍存有變因，其為達到銷售業績，竟將此變因之風險轉嫁於被上訴人，實已違反買賣公平交易原則。 ㈡依據上訴人辯稱：「．．．有無必要向購買客戶告知其正申請變更．．此申請究竟能否被核准，．．．系其是否信賴建設公司．．」加以卸責，提出說明舉証：⒈按詐欺行為主要有兩種形態：一、為積極的虛構事實，即捏造事實、虛偽誇張性能以誘導表意人陷於錯誤。二、為消極的隱匿事實，即故意掩飾否認，以避免表意人發現。又隱匿事實與單純緘默不同，如出賣人故意不告知買賣標的物之明確內容，即為隱匿事實。再按誠信法則，就算單純緘默，有告知義務而不為告知者，是為欺罔行為，且防止對方發現錯誤或加其錯誤之程度者，亦為詐欺。 ⒉則查上訴人詐欺事實，由上開事實已為明顯，又再依上訴人同樣系爭物卻繪成兩種不同版本銷售圖及送審工程圖，提出同比例舉証比較： 八十二年三月底上訴人舊版銷售平面圖，直式米黃色 八十二年二月二十七日上訴人第一次變送審之施工圖 八十四年中旬上訴人重新繪製銷售平面圖，橫式墨綠色 八十二年五月十七日被上訴人購買之契約附圖雙方蓋印認定 則發現：（Ａ）變更送審施工圖與八十四年版銷售平面圖，對於柱體佔室內之比例大小、中庭採開放性設計、柱體移位等皆表徵明顯，（即完工實體樣子）。（Ｂ）八十二年舊版銷售平面圖及契約附圖中，對柱體所佔比例大小、中庭物未來使用狀況認知上產生錯誤，而與之要約購買；因此上訴人倘原無詐欺之意，為何兩種版本之銷售圖內容表徵相差甚多，甚至不同。 ⒊則得知上訴人明知系爭大樓尚在〞申請變更中〞及送審高市政府之施工圖內容：（ａ）柱體大、（ｂ）柱體移位、（Ｃ）中庭採開放性設計．．等事實，亦明知消費者購買預售屋時，對於建商未來交付物在無明確的實體可供選擇下，只能完全仰賴建商信譽、建築經驗及所繪製的銷售平面圖、契約附圖、工地樣品屋、文字描述、現場銷售人員講解等方能才能瞭解未來之興建狀況；因此該系爭大樓送審高雄市政府施工圖內容，自始亦只有上訴人知道之情況下，上訴人理應依公平交易原則將〞施工設計圖內容〞據實表徵於契約附圖甚或銷售平面圖中，更應據實向被上訴人表示系爭大樓目前正在申請變更之事實及因評估需要必須另申請四次變更時，亦應通知上訴人，並給付表示同意、解除契約、減少價金等其他和解措施之選擇，方為對等。 ㈢上訴人在上訴理由狀中：「．．被告銷售海報及系爭買賣契約顯係鋼骨結構．．其海報與買賣契約附圖，絕對係鋼筋混凝土構造．．」指摘原判決不當，提出舉証說明： ⒈根據台灣省土木技師工會對於系爭物之鑑定報告，鑑定上訴人之銷售海報及買賣契約附圖得知：⑴上訴人明知系爭大樓係採鋼筋混凝土（ＲＣ結構）建造，卻將柱體表徵成「鋼骨結構」才能建造－銷售海報及買賣契約附圖，造成被上訴人誤以為興建後柱體所佔空間比例小。⑵上訴人明知系爭大樓中庭不足６００坪、室內挑高不足３米２，卻於銷售海報及文字上大肆宣稱室內挑高３米２，更是要求銷售人員聲稱超大中庭６００坪．．等。⑶原銷售海報及合約附圖室內無此柱，完工實體卻多了一根柱體。 ⒉由上開系爭大樓之鑑定結果，即可証實：上訴人明知送審建管單位之施工圖，係採鋼筋混凝土（ＲＣ結構）建造，卻為達到銷售目的，將柱體所佔室內空間之比例，表徵成〞需採鋼骨結構〞才可建造之圖面，造成消費者陷於錯誤，認以為系爭住宅大樓之柱體所佔比例小、室內格局方正、使用面積增加等。 ㈣上訴人辯稱：證人黃錦對廣告公司銷售人員，．．必定拿出藍晒圖供被上訴人仔細估量．．卻謊稱藍圖上沒有柱子．．其証言實有重大疏失．．提出舉証反駁：⒈既然証人黃錦對係為廣告公司銷售人員，其銷售前當則必須瞭解上訴人之興建內容，並接受銷售前之一切訓練，才可行使銷售業務；然系爭大樓之興建內容包括建照執照、施工圖、中庭面積、挑高．．等資料皆係由上訴人提供，因此該系爭大樓真正施工內容自始也只有上訴人知道，銷售人員僅只是按上訴人所提供之資料代為行使銷售業務，因此証人黃錦對小姐參閱上訴人該系爭大樓之銷售平面圖、契約附圖及上訴人提供銷售之工程圖後，發現系爭大樓Ｂ１棟之主臥室內無柱體且室內格局方正、柱體所佔空間比例小，因此則介紹被上訴人黃燕得購買。 ⒉再查証人黃小姐當時參閱上訴人所提供工程圖中Ｂ１棟主臥室格局確實無柱體存在，此可由八十五年度重訴字四七九號同樣購買Ｂ１棟王麗瑩小姐所提供（雙方要約時上訴人蓋印認定）之工程圖，此工程圖再與送審工程圖比較，發現：（１）八十二年二月二十七日送審工程圖中Ｂ１棟主臥室內有柱體存在，而上訴人銷售時所提供之工程圖中卻沒有柱體。（２）送審工程圖中柱體大，而上訴人所提供之工程圖中柱體小，由上即可証實証人黃錦對小姐所參閱的工程圖與上訴人「送審建管單位」之工程圖不同，此乃上訴人為達到銷售目的隱匿施工內容，則提供與「送審工程圖表徵」不同之工程圖置放於工地現場，對外供消費者參閱，因此上訴人詐欺被上訴人之手段、目的甚明。 ⒊又証人黃錦對小姐與被上訴人係為兄妹關係，所謂「肥水不落外人田」其兄黃燕得欲購買房產，適洽其妹為系爭住宅大樓之銷售人員，被上訴人當要求胞妹介紹該住宅大樓中隔局最好、採光最佳等條件之房子，相對地証人黃錦對小姐參閱上訴人所提供之相關資料後，則挑選系爭大樓最好的棟次、格局、主臥室無柱子及使用空間大之房子予其胞兄，因此上訴人聲稱：「．．其証言實有重大疏失．．」乃為事後卸責之詞。 ㈤上開事實被上訴人已向公平交易委員會檢舉，上訴人並經公交會公處字第一０九號處分在案：「．．．本案房屋在廣告平面圖上或配置參考圖上顯示無柱位之處，實際完工後卻有柱位，該廣告顯有不實，．．故該公司於公開刊登廣告銷售房屋並簽定買賣契約後，始將柱位變動而減少空間利用，致影響購屋人權益，尚難認其無違反公平法第二十一條第一項規定，又被處分人廣告表示「工程期約四年，自備款慢慢付」，核其內容確易使消費者誤認購屋人可於四年工期內慢慢付款，故該廣告顯有虛偽不實及引人錯誤，違反公平交易法之規定．．」，主文：「被處分人銷售預售屋之廣告，就房屋柱位及完工期限之表示有虛偽不實及引人錯誤情事，違反公平交易法第二十一條第一項規定。」 ㈥綜上所述上訴人因評估失當需變更設計，又為達到銷售目的故意隱匿系爭房屋格，而大量刊印銷售平面圖、廣告海報、製作樣品屋來吸引消費者，但卻未據實告知被上訴人系爭物仍不明確，尚在變更中之事實，由消費者自身估量；且未將未來交付物室內格局柱體部分「按實體比例」表徵於銷售平面圖等（其他相符，惟有柱體不同），上訴人此等蓄意欺瞞行為，至為明灼。再查銷售平面圖或配置參考圖之製作繪製，乃係依比例圖學上所示〞依實體按比例〞縮繪而成，因此〞無比例之說〞或〞僅供參考〞實為卸責之詞。又上訴人「明知」消費者在〞無法預期〞其興建後所交付之內容如何時，消費者自當須藉由其提供的廣告銷售圖片、文字、現場樣品、模型及銷售人員講解才能予以瞭解，甚更「明知」未來交付的內容與〞被上訴人原來要約的內容不同〞甚至無法依原約定的內容給付，然於興建後強制被上訴人依買賣契約接受，實非對等，影響消費者的權益甚確。 ㈦對於上訴人敘明：「系爭建物非由被上訴人向上訴人直接購買．．．係由訴外人許淑惠於八十二年四月十二日向上訴人洽購預約，嗣後再由被上訴人繼受訴外人許淑惠權利義務．．．非直接向上訴人為買賣行為，何來受詐欺意思表示．．．．」，就此被上訴人陳報如左： ⒈查，上訴人於八十二年三月底推出系爭大樓銷售案時，由於系爭大樓中Ｂ１棟乃唯一主臥室無柱體之棟次，因此該棟各樓層早已遭到上訴人內部公司員工及廣告公司員工部預約保留，由於被上訴人黃燕得至工地現場閱覽系爭大樓之銷售平面圖，且經胞妹黃錦對小姐（即証人，銷售人員），介紹Ｂ１棟乃系爭大樓所有棟次中隔局最佳的房子，被上訴人甚為滿意欲購買該棟次，然該棟次早已被內部保留，正於失望之際，恰適廣告公司內部員工蘇先生願將其以女友許淑惠名義預約保留之Ｂ１棟二十一樓房子放出對外銷售，因此被上訴人才得以購買系爭房子並於八十二年五月十七日與上訴人正式簽訂房屋及土地買賣契約書。 ⒉則被上訴人對於系爭大樓推案時，乃親自前往工地現場參閱上訴人銷售平面圖、樣品屋等所有銷售資訊及胞妹對伊之介紹後，才對系爭大樓室內隔局、中庭坪數、室內挑高、公共設施等未來交付狀況有所認知，也因認定上訴人未來交付內容之後，產生欲購買之要約意思表示，雙方才正式締約；因此被上訴人若發現要約當時因受上訴人詐欺而為意思表示時，自當於發現詐欺後依法撤銷其意思表示。 ㈧針對上訴人之銷售圖面與送審施工圖間，係依一定比例繪製，提出舉証說明： ⒈舉証方式：將上訴人於八十二年二月二十七日申請第一次變更之送審施工圖，以「投影片」製作，並分別比較如下： Ａ、第一次變更工程圖與上訴人八十二年三月底舊版銷售圖比較。 Ｂ、第一次變更工程圖與上訴人八十四年六月重新製造新版銷售圖比較。 Ｃ、第一次變更工程圖與被上訴人八十二年二月二十七日兩造蓋印認定契約附圖比較。 比較結果則清楚看出：（１）工程圖與三種圖面覆蓋比較結果發現四種圖之室內隔局、大小相同，則証實上訴人之三種圖面與送審工程圖間，係有一定「比例尺寸」關係，否則四種圖面之室內隔局、大小不會如此吻合。（２）四種圖面之室內隔局大小相同，惟有舊版銷售圖、契約附圖之「所佔柱體面積」與另二種圖面不同，即証實上訴人深怕完工實體「室內柱體大」的事實，會影響銷售業績，即將舊版銷售圖、契約附圖之室內柱體表徵縮小之「欺罔」事實。 ⒉由於買賣房屋，不論是房屋隔局、樑柱位置、樑柱所佔大小、朝向座落或者是房宅風水等，皆是購屋者訂約購買的重要考量因素，亦是判斷房屋好壞的標準。就因如此，被上訴人在無法瞭解上訴人未來交付物之房屋隔局、樑柱大小位置如何時，則僅賴上訴人之廣告銷售圖、契約附圖及銷售人員解說等方式，作為認知上的輔助，因此倘若建商隱匿房屋內部樑柱大小、位置，甚至進而在銷售平面圖或傢俱配置圖刻意不表示〞所核准建造〞之施工圖中樑柱大小等內容，即構成廣告虛偽不實或引人錯誤之情事，則廣告即為契約的一部分，而不得以已於廣告上載明該表示係供參考而據以主張免責（此七十五年台上字第二０八０號、公處字第０一九號、公處字０三四號、公訴決字第０二三皆有判平及八十二年台上字二四九九號亦有相關判文）。 ⒊次查廣告的效力已非過去僅止於「要約之引誘」而已，且廣告具有「要約」效力的前提下，一切廣告當具有契約效力，因此「平面圖」也可成為計算面積的依據，稽諸最高法院八十一年台上字第一五三二號、八十三年台上字一八三七號之判例可循，再加上証人胡淑華小姐（即銷售人員）亦能依上訴人之「施工圖」及「銷售平面圖」之比例關係量得「尺寸數據」予被上訴人之事實，則証明上訴人之銷售平面圖並非「僅供參考」如此而已，因此上訴人於庭訊時多次辯稱：「．．．銷售海報為一粗略不完整之圖面，無顯示比例尺大小之情況下，實無法做為相關尺寸量測之依據．．」云云，實違反交易習慣上的誠信原則，上訴人不得就此排除。 ㈨上訴人於庭訊中辯稱：「．．系爭房屋完工後無論私有面積或公共面積較買賣契約所約定者為大．．．且權狀面積較銷售時多出許多．．云云，」，提出舉証答辯： ⒈根據被上訴人委請台灣省土木技師公會對於標的物柱體面積鑑定報告第十頁，依第一次變更設計工程圖樣、銷售海報及合約附圖與完工後實際尺寸比較柱Ａ、Ｂ、Ｃ標示部分，則明顯証實：上訴人明知第一次變更設計施工內容，且亦『按圖施工』（柱體大及主臥室有柱體等內容），但卻未將施工內容（即完工實體）「按比例」標繪於銷售平面圖與契約附圖，造成被上訴人於訂約時對於系爭建物室內使用效益產生認知錯誤。 ⒉次查鑑定報告（第十一－十二頁）對於室內使用面積計算比較結果： ⑴室內各柱體面積（完工實體）「減去」室內各柱體面積（銷售面積、契約附圖）「等於」三．０三一六平方公尺，則即表示完工實體室內各柱體所佔室內面積比原要約銷售圖之室內柱體所佔室內面積多出三．０三一六平方公尺，即為０．九一七坪，則証實完工實體室內真正使用面積相對地減少０．九一七坪。 ⑵按一般買賣交易之建物坪數，係按土地登記規則經複丈結果，辦理產權登記，然權狀登記售屋總坪數即包括：主建物、附屬建物及公共設施（大公及小公部分），然主建物（即室內）及附屬建物（陽台、花台、平台、露台），此二部分即為建物使用面積（參照買賣契約第二條）。倘不論計附屬建物及公共設施部分，根據鑑定報告丈量結果發「完工實體」柱體面積比「原要約」柱體面積增加０．九一七坪，此「增加坪數」當使『室內使用面積』增加及私有面積、權狀面積增加，但事實上卻造成被上訴人室內「真正」使用效益及空間減損。 ⒊又鑑定報告十三頁有關上訴人其他虛偽不實之公設內容與完工實體比較結果：⑴中庭坪數：六００坪（原要約坪數，參照銷售人員講義），完工坪數為二七三坪，相差三二七坪。 ⑵中庭設計：私密性大樓（原銷售圖為乒乓球及撞球室），實際上為開放性大樓（施工圖為開放性空間之私設道路），現為兒童遊戲場，將隨時遭檢舉拆除。 ⑶室內挑高：原要約３米２，完工高度只有２米九三而已。 ⑷樓梯間安全門之寬度：一二０（原要約）減九０（完工實體）相差三０，且未符合消防規定。 ⑸諸類等等．．比較。 ⒋因此被上訴人係因參閱上訴人現場之銷售平面圖及契約附圖，則認定上訴人原要約「室內隔局」之使用效益及其他如中庭坪數、室內挑高等均符合自己需要後，才訂約購買。然怎知完工後，被上訴人驟然發現上訴人隱瞞完工實體「室內真正使用效益」及「不實」之施工內容，表繪於銷售平面圖及契約附圖「欺罔」被上訴人之事實。因此就算上訴人給付再多「權狀坪數」，亦只是增加「非真正」室內使用面積而已，對於「原要約內容」，實已無法給付，且影響房屋使用應具有之真正效能、品質、交換價值及日後他人購買意願甚距。然上訴人事後又以：「．．使用價值及交換價值未有減損云云」來掩飾「要約當時」整個詐欺事實，對於一生積蓄渴望購屋的消費者而言，實難語繪。 ㈩綜上所陳，售屋廣告中之圖片或說明所示客體不屬於交易之給付或附隨給付之內容，而有被誤為屬於之虞者，應以積極方式予以明示．．．並對於廣告內容所為表示或表徵亦當與事實相符。倘若建商一謂辯稱：「．．．建築物係依建管機關核准之平面圖施工．．」，僅是證明該建築未違反建管法令罷了，倘若建商「未違反建管法令」按「施工圖樣施工」之實體，與廣告所示圖樣不符合時，即無法免其廣告虛偽不實或引人錯誤之事實與責任。又倘若出賣人對不動產廣告及應說明事項因故意、告知不實甚而隱匿不為真實說明，即為「欺罔」。因此上訴人不得於房屋預售時，尚無房屋實體可供查對或無建物面積登記資料可供查證實，基於「廣告創意」之餘，製作與實體完工物不符之廣告圖面公開「要約」被上訴人，且於事後加以積極袪除，使得被上訴人成為法令的弱者。