案由
臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十五年度上國字第一號上 訴 人 高雄市政府 法定代理人 吳敦義 訴訟代理人 蘇吉雄律師 陳雅娟律師 被 上訴人 吳文彬 右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年十月七日臺灣高雄地方法院八十四年重國字第四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負担。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。 二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠上訴人與宗麗公司間純屬私法承攬契約關係，宗麗公司拆除訟爭道路牴觸物非受託行使公權力，自無國家賠償法第四條第一項第二條第二項規定之適用，被上訴上訴請上訴人負國家賠償責任，顯無理由。 ㈡退步言之，縱認上訴人之國家賠償責任成立，關於侵權行為損害賠償之請求，以受有實際損害為要件，損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡。且按諸舉証責任分配原則，被上訴人自應就其所受實際損害額善盡舉証之責，惟觀之被上訴人列舉之損害貨品項目、金額之事實，均非真實，茲臚列於后： ⒈被上訴人提出証明損害貨品項目、金額之進貨單據及送貨明細單據均係私文書及被上訴人自行製作文書，其形式之真正及實質內容，上訴人均予否認。 ⒉關於被上訴人提出自行製作財務損失清冊及事後再向各出賣人取得買賣之單據，經核對損失清冊（包括春夏（一九九三）進貨成本部分，秋冬存貨成本部分襪、內褲、手帕、領帶部分、皮件類進價成本部分、鞋類進價成本部分及雜類商品部分）及各該進貨單據，均不足以証明被上訴人因本件火災受有逾新台幣（下同）六百萬元之損害，茲說明如左： ①關於秋冬存貨成本部分：依卷附各該進貨單據，並無任何被上訴人於本件火災前買進秋冬存貨成本編號一至二一七號貨品之記載，足見被上訴人是否確曾買進如其自行製作提出之損冊秋冬存貨成本部分之貨品甚且是否確於火災當時存於於柏仁男飾店中因火災而燒燬，殊值懷疑。 ②關於春夏（一九九三）進貨成本部分：上開進貨單據，就損失清冊春夏（一九九三）進貨成本部分編號十一號至十九號、廿三號至卅號、四十九號、五十號、八十四號至九十二號、一０七號至一一二號、一七七號、一九０號至二二三號、二五三號至二六六號、二七一號至二七四號、二八三號至二八六號、三二七號、三二八號貨品並無任何進貨之記載，準此，被上訴人亦無從証明前曾買進上開未有進貨記載之貨品並於火災當時存放於柏仁男飾飾店中因本件火災而燒燬。 ③關於襪、內褲、手帕、領帶部分之編號三號、七號至卅三號、皮件類進價成本部分之編號八號、十號、十一號、十三號至卅六號、鞋類進價成本部分編號二號至十七號、雜類商品部分編號一號至七號貨品均無任何進貨單據足資証明被上訴人確有買進該批貨品並於本件火災當時存放於柏仁男飾店因火災而燒燬。 ④依各該進貨單據之進量記載，被上訴人自行製作損失清冊春夏（一九九三）進貨成本部分編號九十三號貨品、襪、內褲、手帕、領帶部分編號二、四、五號貨品、皮件類進價成本部分編號一號至七號貨品之存貨量（件數）均超過進貨量（詳後附存貨量與進貨量比較表）益証被上訴人自行製作之損失清冊確屬不實。 ⑤被上訴人提出之各該進貨單據多有以港幣、美金或其他外國貨幣計算買賣價金或進貨成本，各該貨幣當時新台幣匯率多少，迄未見被上訴人舉証以實其說。 ㈢查卷附被上訴人經營之柏仁男飾店八十一度及八十二年度營利事業所得稅結算申報書關於該二年度結算申報營業收入總額分別為二八一、二七六元及一七五、八一０元（按營業收入總額係包含被上訴人進貨成本額加獲取利益額之總和），其核定之稅額及開發統一發票金額固只是營業狀況之參考，惟查，倘柏仁男飾店八十一年及八十二年度營業收入總額僅分別為廿八萬元及十七萬餘元，被上訴人豈有不考量該店年度營業收入總額而大量進貨高達六、七百萬餘元並同時存於於該店之理，原決是項認定顯與經驗法則証據法則有違。原審捨上開男飾店核定之稅額及開立之統一發票金額等較客額公正性文書不論，顯悖証據法則。 ㈣按國家賠償法第五條明文規定，國家損害賠償除依本件規定外，適用民法規定。另民法第二百十七條規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除，重大之損害原因為債務人所不及知而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。查案外人巫永昌受宗麗公司僱用，於八十二年六日五日以挖土機拆除門牌高雄市○○○路二五七號房屋之際，固事先業經台灣電力股份有限公司派員將拆除區內電源剪斷，惟拆除區域以外同屬應拆遷戶之被上訴人所有五福四路二五五、二五三號房屋，早經上訴人以八十二年二月十一日八二高市工新字第四０四五號函請於請於八十二年二月廿八日以前自行依規定拆除完畢，茲因拆遷戶以他處店面整備尚未完成，無法及時搬遷為由，要求暫緩拆，上訴人為及人情順應民意乃多次暫緩執行拆除作業，直至八十二年六月五日進行五福四路二五七號之拆除工程，被上訴人就伊所有毗鄰二五七號之應拆遷戶，理應早已預期近日亦將遭拆除而著手清理搬空戶內物品，豈可再進秋冬貨品囤積，且被上訴人所有之房屋正面廣告看板鐵架與五福四路二五七號廣告看板鐵架均相互連接，電源線均裝在屋前廣告鐵架下端，被上訴人於巫永昌進行拆遷二五七號用戶時，應及時告知上開情況預促其注意，勿用力拉扯廣告鐵架，詎被上訴人就巫永昌所不及知之上開情狀，意怠於促避免拉扯屋簷下之電原線，致釀本件火災，有背對己義務，就損害之發生及擴大均與有過失，依國家賠償法第五條、民法第二百十七條之規定，應減輕或免除上訴人之賠償金額。 三、證據：除援用原審所提證據外，並聲請向高雄市稅損稽徵處鹽埕分處調閱柏仁男飾店（營利事業統一編號：00000000，營業所在地高雄市鹽埕區○○○ 路二五三號）七十九年度至八十二年歷年申報營利事業所得稅相關資料。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：求為判決，如主文所示。 二、陳述：與原判決記載相同者，茲引用之。 三、證據：援用原審所提證據。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人委託宗麗工程有限公司（下稱宗麗公司）執行八十二年度七賢三路拓寬工程之牴觸地上物拆除作業時，因宗麗公司人員巫永昌於拆除其上五福四路二五七號房屋時，不慎拉扯隔隣之鐵架，致引起火災燒燬原告所有之二五三號房屋室內貨物損失六百萬元等情，求為命被上訴人給付六百萬元及自民國八十四年六月廿日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之判決（被上訴人於原審併請求上訴人賠償三五三號、二五五號房屋、裝璜損害一百萬元、個人物品損害一百五十萬元，經原審為被上訴人敗訴之判決，未據被上訴人聲明不服）。 二、上訴人則以：牴觸道路之建築物原所有權人即有拆除或遷讓之義務，其所有權人逾期未為拆除，政府機關只是代為執行，與行使公權力有別，故本件被告之委託宗麗公司代為履行拆遷義務，純屬政府機關之私經濟行為，非屬行使公權力之範圍。且本件宗麗公司人員巫永昌是於台電公司人員告知已斷電之情況下始動工進行拆除，並無應注意，能注意而不注意之情事，故巫永昌進行之拆除作業實與國家賠償法第二條第二項及第四條第一項規定之要件有間，並否認被上訴人上述房屋室內貨物六百萬元損害等語，資為抗辯。 三、被上訴人主張系爭坐落高雄市○○○路二五三號房屋係因宗麗公司上訴人委託拆除牴觸道路之地上物引起火災所致一節，已經被上訴人提出原法院八十二年度易字第七二七九號刑事判決書為證，並經證人李正春即當地之里長到庭證述屬實，並為上訴人所不爭執，自堪認定，惟上訴人則另辯稱：牴觸道路地上物之拆除只是代為執行，屬私經濟行為，並非行使公權力，且宗麗公司承攬系爭工程時亦出具切結書表示因施工致造成人員意外，概由宗麗公司負完全賠償責任云云。經查本件火災發生當時是因上訴人為辦理高雄市○○○路之拓寬工程，而拆除其上之牴觸戶，當天拆除範圍均是已徵收補償完畢者，至於系爭二五三房屋，雖已經公告徵收，但補償費金額尚未確定，亦未發放等情，則據證人王繁雄即上訴人新建工程處之人員到庭證述甚明，而案外人宗麗公司則是向上訴人承攬上述牴觸戶之拆除工程，案外人巫永昌則是宗麗公司所僱用從事拆除系爭牴觸戶之人員一節，亦據案外人巫永昌於原法院八十二年度易字第七二七九號公共危險案警訊中陳述甚明，並有上訴人提出之施工切結書附卷可稽。上訴人既是為拓寬馬路而委託案外人宗麗公司拆除其上之牴觸物，而開馬路乃國家應行完成之公共任務，其行為應屬具公法性質之給付行政行為，亦即所謂單純統治之行政行為，而非行政私法行為，雖未帶有命令或強制之手段，亦應認係公權力之行使（最高法院七十八年度台再字第三０號判決同此見解），故為達開闢馬路之目的而拆除其上之牴觸物，亦應認屬附屬之行政行為，而同為公權力之行使。且證人王繁雄更到庭證稱：只要牴觸戶將物品搬離、牆壁截斷即屬自動投遷並發放獎勵金，再由上訴人僱工拆除，僱工之費用由上訴人編列預算等語甚明，牴觸戶自動搬遷既有所謂獎勵金，而拆除費用又由上訴人編列預算為之，政府機關代為執行後既未向牴觸戶求償，而係以預算方式為之，更足見拆除牴觸戶依據市區道路條例之用語雖為代為執行，但此執行之性質仍屬公權力之行使，而非私經濟行為。至於宗麗公司雖出具切結書表示由其負損害賠償之責，惟此乃上訴人與宗麗公司間之約定，要與其行為之性質是否屬行使公權力無涉。拆除牴觸道路之地上物既屬行使公權力，則上訴人委託宗麗公司拆除之，宗麗公司即屬受委託行使公權力之團體，則案外人巫永昌依據國家賠償法第四條第一項之規定，自是視同委託機關之公務員，故上訴人此部分所辯尚無足採。 四、又按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第二條第二項定有明文。本件上訴人又辯稱：縱認案外人巫永昌之行為是行使公權力，但其對火災之發生亦無故意或過失云云，然查：案外人巫永昌受宗麗公司之僱用，於八十二年六月五日以挖土機拆除高雄市鹽埕區○○○路九十六號與五福四路二五七號等房屋時，固已經高雄市政府函請台灣電力股份有限公司派員將拆除區內之電源剪斷，但因拆除區域以外之用戶均屬台電用戶，因此均保持用電狀態等情，已分別據事發當日負責斷電之台灣電力股份有限公司職員楊瑞雄於原法院八十二年度易字第七二七九號刑事案檢察官偵查中和原審審理時暨上述電力公司職員吳丁丙於法院審理時結證屬實（見該案偵察卷第八十頁反面、原審卷第二十八頁反面、第二十九頁），而案外人巫永昌所執行應拆除之上開五福四路二五七號房屋與同路二五五號等房屋係相連接，正面所裝設之廣告看板鐵架均相互連接，且電源線均裝在屋前廣告鐵下端，並相互接連，本件火災係上訴人以挖土機拆除上開二五七號房屋廣告，於廣告鐵架傾斜時所發生，並燒燬坐落高雄市鹽埕區○○○路二五五號、二五三號、二五一號等現供吳文彬等人使用之住宅房屋；又火災發生時該二五七號房屋之廣告板確已為上訴人以挖土機推移傾斜，在該屋與隔鄰二五五號房屋間固定之鐵架支柱，並已因被拉扯彎曲等情，亦據證人楊瑞雄、吳丁丙於該案法院審理以及現場目睹證人林育智、劉永芳、張金枝、許芳鈴於該案警訊證述綦詳，並有現場照片十八幀和高雄市政府警察局消防大隊救災及勘測之現場照片二十六幀附於該案卷可憑。且細核上開消防大隊拍攝之第十六幀至第二十六幀照片，五福四路二五三號房屋簷下之電源線引接點確受外力拉引，致被覆破損碰觸廣告鐵架，產生焙痕，上開五福四路二五一號房屋二樓中間裝設冷氣機之上方，本板隔牆已完全燒失，其隔牆間柱被燒失呈Ｖ字型燒痕，顯示冷氣機附近經劇列燃燒，應確為起火點，又上開火災起因，經高雄市政府警察局消防大隊聘請專業人員鑑定結果，亦確認係上開五福四路二五三號屋簷下接戶引接點電源線受外力拉引被覆破損，碰觸招牌鐵架，與五福四路二五一號以鐵架增建二樓房屋形成整體鐵架帶電，傳導至五福四路二五一號二樓冷氣機外殼，接地電流自冷氣機接地線洩至大地，引起冷氣機接地線過熱起火，引燃附近可燃物發生火災，此亦有該消防大隊火災調查報告書一份附於該案卷可按。又案外人巫永昌於該案審理時亦直承：「我拆到五福四路二五七號房子拆一半才發現火燒，當時我也不知道，是老闆告訴我的」。是上開火災之發生確因上訴人拆除上開五福四路二五七號房屋時，不慎拉扯隔鄰電源線，致電源線被覆破損，電流外流而肇禍甚明。次查案外人巫永昌係受僱擔任挖土機司機為業，已經案外人巫永昌於該案中供明在卷，並經該案證人歐崇虎陳明無訛。雖然上開拆除工程，有宗麗公司負責人即案外人巫永昌之老闆歐崇虎及高雄市政府、台灣電力股份有限公司指派人員在場，告以準備完成，才動手施工。但案外人巫永昌於施工中仍應盡注意義務，以免危險發生，而上開準備拆除之房屋之斷電情形、廣告鐵架之結構、電源線之裝設均關係上開房屋拆除之施工，且拆除區域以外之用戶均屬台電用戶，均尚保持有用電狀態。案外人巫永昌於施工中自應注意避免波及鄰居，且亦屬能注意之事項，其竟疏未注意，而拉扯鄰居之電源線，肇致電流外洩發生火災，其有過失至為灼然。且台灣高等法院高雄分院八十三年度上易字第三九四號公共危險案之確定判決亦同此認定，已經原審調閱該案卷屬實。案外人巫永昌既受上訴人委託視同委託機關之公務員，而其行為之內容又是行使公權力，却過失引起火災燒燬系爭二五三號房屋及其內之財物、侵害人民之財產權，依前述國家賠償法第二條第二項規定，被上訴人主張上訴人應負損害賠償之責，即屬可採。次查，被上訴人主張系爭二五三號房屋系其所經營之柏仁男飾店，有其提出之營利事業所得稅核定稅額通知暨繳款書營業稅繳款書在卷可按。系爭房屋內貨物之損害，則據被上訴人提出進貨單據及送貨明細單為證，而系爭二五三號房屋一樓是由被上訴人經營柏仁男飾店，營業項目為服飾買賣，二樓除供住家使用外，餘均供存放貨物之用，於火災當日柏仁服飾仍在營業，火災後一樓擺放之貨物及二樓儲放之貨物，不是被火燒燬即是遭水噴洒而全毀壞等情，亦據證人李正春即當地里長到庭結證屬實，並有被上訴人提出之柏仁男飾店營利事業登記證在卷可稽。另證人陳素芬即柏仁男飾店之會計亦到庭證稱：服飾店之帳冊已遭燒燬，因當時正值向國外進口秋冬之新貨，故庫存之貨物較多，因店內均由其負責，故貨物買賣之情形伊均甚清楚，故於火災後乃就庫存及店內之貨物再向當時之出賣人取得買貨之單據等語甚明，再觀被上訴人所提出當日火災現場之照片，被上訴人所有之柏仁男飾店確有不少貨物遭燒燬，故被上訴人主張其柏仁男飾店之貨物遭燒燬一節，應堪採取。查因侵權行為之被害人，如實際受有損害，而其數額不能為確切之證明者，法院非不可依其調查所得，斟酌情形判斷。系爭貨物之金額本院審酌被上訴人提出之進貨及選貨單據金額超過六百萬元，而火災適值六月時節，秋冬之貨物確應如證人陳素芬所稱均已開始購入，而春夏之貨物則尚未大量出清，故有大量之庫存品及該柏仁男飾店之面積，認被上訴人主張其店內貨物損失有六百萬元一節，應堪採取。至於該男飾店核定之稅額及開發之統一發票金額只是營業狀況之參考，尚不足以認定其庫存貨物之數量，故上訴人主張依該數額予以核計尚不足取。又民法第二百十七條所謂被害人與有過失，必須其行為與加害人之行為，為損害之共同原因，而其過失行為並為有助成損害之發生或擴大之行為者，始屬相當。本件純屬案外人巫永昌因過失致發生火災，燒燬被上訴人房屋室內貨物，被上訴人並無過失可言，自無民法第二百十七條過失相抵規定之適用。 五、綜上所述，被上訴人依據國家賠償法第四條第一項及同法第二條第二項規定，請求上訴人賠償六百萬元及自八十四年六月二十日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十六 日臺灣高等法院高雄分院民事第二庭 審判長法官 周慶光 法 官 張國彬 法 官 曾錦昌 右為正本係照原本作成。 原告如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。 法院書記官 沈有進 中 華 民 國 八十六 年 六 月 六 日
