案由
臺灣高等法院民事判決 八十五年度上國字第十八號上 訴 人 高韶陽 訴訟代理人 黃水明 法定代理人 林水木 訴訟代理人 林世炎 右當事人間請求國家賠償等事件，上訴人對於中華民國八十五年六月二十九日台灣基隆地方法院八十四年國字第六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明： ㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應賠償上訴人新台幣（下同）一百六十一萬元，及自民國八十一年七月一日起至清償日止按年息百分之七點一計算之利息。 ㈢上訴人願提供擔保，請准為假執行之宣告。 二、陳述：除與第一審判決書記載相同者、予以引用外，略稱： ㈠上訴人所有坐落基隆市○○區○○段第一０一六號土地，被上訴人未依土地法之相關強制法規定辦理徵收補償，即於民國六十四年間闢為基隆市○○路，自屬違法。 ㈡被上訴人非法開闢上訴人土地作為公眾通行之用，屬國家統治權作用之行為，已構成國家賠償之要件。 ㈢兩造間八十一年二月二十四日協議會，係被上訴人就漏未辦理上訴人土地補償所為之補救措施，被上訴人允諾於八十二會計年度編列預算，屬統治權作用之行為，被上訴人有遵守之責任與義務。被上訴人有所違背，當負國家賠償或侵權行為責任。 ㈣上訴人土地因被上訴人非法徵收闢為北寧路而成立公用地役關係，依大法官會議釋字第四００號解釋，被上訴人並召開協議會補償上訴人，上訴人自有權請求。 ㈤本件基於國家賠償及侵權行為法則請求賠償損害。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：駁回上訴。 二、陳述：與第一審判決書記載者相同，茲予引用。
理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國六十四年間，未依法辦理徵收補償手續，即將上訴人所有坐落基隆市○○區○○段第一０一六號土地，開闢為基隆市○○路，為此兩造於八十一年二月二十四日開會協調，決議由被上訴人於八十二會計年度編列預算，按當年公告現值加四成辦理價購補償手續，詎被上訴人承辦員違此約定，故意或過失怠於編列預算，致遲遲無法辦理價購補償，經上訴人以書面請求理賠遭拒，爰依民法第一百八十四條及國家賠償法第二條第二項規定，求為命被上訴人賠償一百六十一萬元及按郵局一年定期存款利率百分之七點一計算利息之判決。 二、被上訴人則以：基隆市類此事件甚多，為求公平起見，經召開協調會，由各區公所協助辦理登記後，交由被上訴人彙整，將本件土地編列為第一期核辦，專案簽報後，因金額龐大，被上訴人財源有限，乃函請台灣省政府及中央比照第一、二期公共設施予以補助，台灣省政府鑒於類此事件屬全省性，非中央政府補助，無以負擔鉅額支出，遲未核定補助方式，致被上訴人迄未價購補償上訴人等語，資為抗辯。 三、按國家賠償法自民國七十年七月一日起施行，同法第十七條定有明文。本件上訴人主張被上訴人於六十四、五年間違法開闢訟爭土地為道路所受之損害，係發生於國家賠償法施行以前，依同法第十七條、同法施行細則第二條規定，上訴人就被上訴人違法闢路之行為，不得依國家賠償法為請求，特先說明。 四、國家賠償法第二條第二項前段規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」民法第一百八十四條第一項前段規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」職是，無論為一般侵權行為或國家賠償，以「不法行為」為其要要件之一。此所謂「不法」，係指違反法律強制禁止之規定而言（孫森焱氏著民法債編總論第一五六頁、鄭玉波氏著民法債編總論第一四四頁參看）。查兩造因訟爭土地，於八十一年二月二十四日召開協調會，決議由被上訴人於八十二會計年度編列頂算，按當年期公告現值加四成辦理價購補償上訴人，此有協調會議紀錄可考，復為兩造所是認，依此協議被上訴人固有編列預算價購訟爭土地之義務，然被上訴人屆期不予辦理，僅為違反約定而已，屬債務不履行之問題，究不能謂被上訴人違反法律強行規定或違悖公序良俗。上訴人以被上訴人未如期編列預算辦理價購手續，即指為不法行為，尚不足取。 五、國家賠償法第二條第二項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人個人有應執行之職務而怠於執行著而言。易言之，被害人對於公務員為特定之職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而竟怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。若人民無公法上請求權可資行使，或公務員未怠於執行公共職務者，即不得請求國家賠償。查兩造於八十一年二月二十四日協議，由被上訴人依公告現值加四成「價購」補償上訴人，雙方間似達成私法上買賣契約，上訴人是否有公法上請求權，即非無疑。縱令上訴人仍有公法上請求權之存在，因台灣地區○○○○道路尚未補償之事件眾多，被上訴人為地方行政機關，財源短絀，致無法容納執行，乃函知上訴人「責成各區公所，辦理個案登記，以供籌措財源，編列預算」，同時辦理公告，請各相關土地所有人「提供有關資料向各區公所辦理登記，俾便統籌經費辦理補償」，並呈請台灣省政府建設廳惠予補助七億一千四百餘萬元，台灣省政府建設廳為此邀集行政院經建會、內政部地政司與營建署、各廳處及各縣市政府於八十五年四月二十九日會商解決之道，惟無具體補償金額方案，凡此有被上訴人八十三年三月十六日八三基府工土字第０一八九八二號函稿、八十三年三月十五日八三基府工土字第０一八七六０號函稿、八十五年一月二十二日八四基府工土字第一０一二０四號函、台灣省政府建設廳八十五年四月二十四日八五建四字第０二０六一一號開會通知及會議紀錄可稽（一審卷第九十八頁、第一０二頁、第六十－六十八頁）。由此可知，被上訴人承辦人員因限於地方機關之財力，致難以編列預算如期價購補償，並非怠於執行公共職務，上訴人自難依國家賠償法第二條第二項後段規定為請求。 六、如前所述，被上訴人因地方財源不足，致暫時難以編列預算價購補償，俟上級補助，即辦理有關手續，司法院大法官會議釋字第四００號解釋文，亦表示：「國家機關因公用或公益目的，得徵收人民財產，但應給予相當補償。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，：：：國家應依法辦理徵收給予補償，各級攻府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」明白指出各級政府得逐年籌措財源辦理徵收補償，本件自與前述解釋無違。 七、從而，上訴人依國家賠償及侵權行為法則，訴請被上訴人賠付一百六十一萬元及利息，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，委無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。 八、至上訴人於本案言詞辦論終結後，具狀指稱被上訴人侵害其所有權乙節，因與言詞辯論主義不符，本院不予審究。 九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 九 月 十三 日台灣高等法院民事第四庭 審判長法 官 李 光 國 法 官 張 宗 權 法 官 曾 德 水 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 張 淑 華 中 華 民 國 八十五 年 九 月 十六 日
