案由
臺灣高等法院民事判決 八十五年上更（一）字第一六四號 上 訴 人 謝燈枝 被 上訴人 力霸建設開發股份有限公司 法定代理人 王令台 訴訟代理人 王 偉 右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十三年十月二十六日臺灣臺北地方法院八十三年訴字第二二七六號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文
原判決關於命上訴人給付金額超過新台幣三十二萬元部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。 右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔四分之一，餘由被上訴人負擔。事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明： （一）、原判決廢棄。 （二）、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 二、陳述：除引用第一審判決書所記載者外，補述略稱： （一）、謝美貴於八十三年六月二日擅以上訴人之名義與被上訴人職員馮麗齡訂立居間契約，縱有未能履行情事，其違約責任應由無權代理之謝美貴負責。 （二）、被上訴人之范姓店長、馮麗齡及另一不知名職員於八十三年六月十四日、十五日，連續兩日至上訴人店中，要求上訴人在被上訴人與林益鐘所簽之買賣契約簽名，上訴人表明該居間契約係謝美貴所簽，上訴人並無委託被上訴人賣房子而拒絕簽名，雙方因而發生爭執。 （三）、八十三年六月二十二日上訴人為本身利益及兄妹之情，不得不出面瞭解事實經過，當日為求脫身，乃提出個人特別約定條件，冀使買受人林益鐘知難而退，且藉詞要讓上訴人之代書看過，而未在被上訴人準備之買賣契約書上簽名。當日上訴人並未攜帶權狀及印章，並無與林益鐘簽約之意。 （四）、被上訴人於八十三年六月二十日向林益鐘所收之一百萬元支票，並非買賣訂金，而係斡旋金，屬買主表示願意出價買受之擔保金，其關係存在於仲介公司與買主之間，故被上訴人稱已收訂金云云，全屬子虛。 三、證據：除援用第一審判決書所記載者外，另聲請訊問證人卓世村、謝燈泉。 乙、被上訴人方面： 被上訴人未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序所為之聲明及陳述如左： 一、聲明：上訴駁回。 二、陳述：除引用第一審判決書所記載者外，補述略稱： （一）、緣民國八十二年底謝美貴至被上訴人永和店表示其有意出售房地，並留有呼叫器號碼，以資聯絡簽訂委託契約之用。嗣永和店經紀人馮麗齡去電約明簽立由被上訴人全權負責代理居間銷售事宜時，始得知謝美貴非產權登記名義人，當場要求其出具所有權人簽立之授權書始可。惟謝美貴告知本件買賣摽的實質上係其出面承購，僅形式上登記其兄名下，其有完全之處分權，並當場取出權狀供被上人影印，及打電話給上訴人，經上訴人證實此一事實後，始簽立委託銷售契約。（二）、上訴人與被上訴人自八十三年六月二日簽訂委託銷售契約書起，至八十三年六月二十二日簽訂不動產買賣契約書止，此期間馮麗齡帶領客戶至系爭標的物現場察看不下十次，上訴人當場並未拒絕，亦未否認委託書之合法性。 （三）、八十三年六月二十二日上訴人陪同謝美貴假永和店與買主林益鐘面對面直接商討不動產買賣契約書條款簽訂事宜時，並未否認委託契約書之效力，並就買賣必要之點達成協議，上訴人要求特別記載事項載入契約書內，並提供身分證供被上訴人影印附卷，凡此足以證明上訴人自始即有授權謝美貴簽署委託契約，並有出售該房地之真意。 （四）、八十三年六月十四日或十五日上訴人與被上訴人職員有所爭執，係就買方林益鐘欲就系爭房地貸款事項看法有異而生爭執，並非就委託銷售契約書是否有效而生爭執。亦非如上訴人於原審抗辯稱已多次向被上訴人表示拒絕承認或補正系爭委託銷售契約。縱認兩造就委託契約之效力有所爭執，亦因上訴人六月廿二日到場簽訂買賣契約之行為，溯及發生授權效力，則是日前之爭執，顯已撤回。 三、證據：除援用第一審判決書所記載者外，另聲請訊問證人范長安。
理由
甲、程序方面： 被上訴人經受合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請由其一造辯論而為判決。 乙、實體方面： 一、本件被上訴人起訴主張：上訴人授權其妹謝美貴，於八十三年六月二日與伊訂立契約，委託伊銷售上訴人所有坐落台北縣永和市○○街八十九號一樓及地下室房地，委託期間自八十三年六月二日起至同年七月十七日止，委託銷售金額為新台幣（下同）三千二百萬元。經伊促銷，於八十三年六月二十日覓得買主林益鐘，並代收訂金一百萬元，買賣雙方約定於同年月二十二日簽約，屆時買賣雙方均到場，就買賣必要之點之價金及標的物均已達成合意，因上訴人提出特約事項並藉詞要請其代書過目而未當場簽約，詎事後上訴人反悔不賣，悍然拒絕簽約，爰依委託銷售契約書第八條約定，求為命上訴人給付委託銷售金額百分之四即一百二十八萬元之違約金，並加給自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息之判決。 上訴人則以：伊並未授權其妹謝美貴代理簽訂委託銷售契約書，且多次向被上訴人表示拒絕，對於謝美貴無權代理之行為，伊自無庸負責；八十三年六月二十二日伊為本身利益及兄妹之情，不得不出面瞭解事實經過，當日為求脫身，乃提出個人特別約定條件，冀使買受人林益鐘知難而退，且藉詞要讓伊代書看過，而未在被上訴人準備之買賣契約書上簽名，當日伊並未攜帶權狀及印章，並無與林益鐘簽約之意；況林益鐘所交付者，係一百萬元之遠期支票，僅為斡旋金，並非訂金云云，資為抗辯。 二、查上訴人之妹謝美貴於八十三年六月二日，以上訴人之名義，與被上訴人職員馮麗齡簽訂委託銷售上訴人所有坐落台北縣永和市○○街八十九號一樓及地下室房地契約書，約定委託期間自八十三年六月二日起至同年七月十七日止，委託銷售金額為三千二百萬元，服務報酬為成交價格百分之四，如於委託銷售期間，業已達成委託條件，而賣方反悔不賣或中途撤銷委託銷售時，應給付委託售價百分之四之違約金即一百二十八萬元之事實，為兩造所不爭執，且有委託銷售契約書存於原審卷證物袋內可稽，堪予認定為真實。 被上訴人主張上訴人授權或事先同意其妹謝美貴代理簽訂該委託銷售契約一節，為上訴人所否認，而被上訴人就此利己之主張，僅以證人即其職員馮麗齡之證言以實其說，因該證人既為被上訴人之職員，且為本件委託銷售契約之訂約承辦人，對於本件契約之成立與否，有直接利害關係，其所證已難期公正，且系爭房地登記名義人既為上訴人，出面訂立委託銷售契約係上訴人之妹謝美貴，在上訴人未出具任何書面授權書或出面表示同意之情形下，尚難以自稱有代理權之謝美貴單方表示即謂上訴人已有授權之事實；至馮麗齡主張曾去電上訴人查證，經上訴人表示同意一節，既為上訴人否認，自不能以馮麗齡之說詞即認確有其事。此外，被上訴人自承是日謝美貴僅提出系爭房地之所有權狀供影印，縱認是實，但僅持有權狀正本尚不足以認定係由自己之行為表示以代理權授與他人，即無表見代理之情事。故被上訴人主張上訴人授權或事先同意其妹謝美貴代理簽訂該委託銷售契約，或上訴人應負表見代理之責，尚非可採。 三、被上訴人主張上訴人授權或事先同意其妹謝美貴代理簽訂該委託銷售契約，或上訴人應負表見代理之責，固無可採。惟按無權代理人以代理人之名義所為之法律行為，如經本人承認，對於本人仍發生效力，此就民法第一百七十條第一項之反面解釋自明。本件被上訴人主張上訴人於八十三年六月二十二日與買主林益鐘當面洽商訂立買賣契約事宜，雙方已就不動產買賣必要之點之價金、標的物、付款日期及方式、稅捐負擔等事項達成協議等情，為上訴人所不爭執，且有該不動產買賣契約書在卷可稽（見原審卷證物袋內），並經證人即買主林益鐘、代書王駟華、被上訴人職員馮麗玲（見原審卷第二二頁）、范長安（見本院上字卷第四三頁）到場證稱屬實，自堪採信為真實。雖上訴人以其當時係因本身利益及兄妹之情，不得不出面瞭解事實經過，並無訂約真意云云為辯。但如僅想出面瞭解事實，自無須再與買主商訂買賣契約事宜，其此項抗辯尚無可採。茲上訴人既應被上訴人之邀，出面與買主商訂買賣契約事宜，由此已可認定其對於謝美貴無權代理訂立委託銷售契約之行為，已有承認之默示意思表示，謝美貴之無權代理，對於上訴人因而發生效力。至上訴人抗辯其於是日並未帶同權狀、印鑑證明、戶籍謄本等項，被上訴人應可知悉其無訂約之真意一節；查是日上訴人曾就契約特約事項與買方林益鐘洽商，並囑代書王駟華載入書面不動產買賣契約書「其他特別約定」欄內，嗣以要帶回給其代書過目為由而未簽名等情，為上訴人是認，則在外觀上，上訴人已有默認其妹代理簽訂委託銷售契約書之情事，而上訴人既自承是以要帶回給其代書過目為由而未簽約，則是日上訴人尚無必須提出權狀、印鑑證明、戶籍謄本之必要，與常情無悖，自不能因被上訴人未攜帶權狀、印鑑證明、戶籍謄本等項，即謂上訴人初無與買主簽立買賣契約之意，及被上訴人亦明知其事，而認定其無默示承認。此外，上訴人雖抗辯被上訴人以電話向上訴人表示，上訴人之妹謝美貴已與被上訴人簽訂居間契約，但須經屋主同意契約才生效，但上訴人接獲該電話時，當場表示不同意，後來被上訴人又陸續打電話催告，皆為上訴人拒絕云云。惟上訴人對於其在電話中拒絕同意，並未舉證以實其說。至於證人謝燈泉於本院前審所證：去年（八十三年）六月十五日下午傍晚時去找我哥哥謝燈枝（即上訴人），力霸公司有兩個人去找我哥哥，要我哥哥在合約書上簽名：：：當時我有聽到我哥哥說『我房子不賣，謝美貴簽的約你們去找他』等語。但查該證人為上訴人之弟，且其所證當時共有四人在場，與證人卓世村所證『六月十五日下午那位小姐又來，當時我亦去找謝燈枝聊天，並無其他人在場』不符，其證言不足採信。尚難認上訴人前已拒絕該託銷契約。被上訴人主張謝美貴代理上訴人訂立系爭委託銷售契約書，仍對上訴人發生效力一節，誠屬可取。 四、上訴人雖抗辯買主林益鐘所交付者，為八十三年六月三十日期之遠期支票，並非訂金而為斡旋金，故被上訴人尚未達成委託條件覓得買主云云。惟查林益鐘不僅曾到場證稱其確有同意依上訴人委託條件購買系爭房地之事實（見原審卷第二二頁），且有其與被上訴人簽訂之「不動產買賣要約＼承諾書」、「訂金保管條」各乙紙在卷可稽（見原審卷證物袋），被上訴人已完成其本於居間契約（即系爭委託銷售契約書）所負之媒介訂約義務，自已達成委託條件，不因被上訴人代理收受之定金為現金或支票而有不同，此觀上開委託銷售契約書第九條第一項約定：「買賣雙方達委託條件時，乙方（被上訴人）全權代理甲方（上訴人）收受定金」即明，是上訴人此部分主張即非可信。從而被上訴人依系爭委託銷售契約書第八條第二項：「於委託銷售期間內，業已達成委託條件，而甲方反悔不賣或中途撤銷委託銷售者，視為甲方違約，應給付乙方原委託銷售價的百分之四價金為違約金」之約定，請求上訴人給付違約金尚屬有據。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。被上訴人按託銷售價三千二百萬元之百分之四即一百二十八萬元請求，尚嫌過高。爰斟酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形（被上訴人促銷不到三星期，僅受登報等廣告費之損失），認以減為按託銷售價三千二百萬元之百分之一即三十二萬元為相當。 五、綜上所述，被上訴人本於託銷契約，請求上訴人給付一百二十八萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十三年七月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，於三十二萬元及自八十三年七月三十一日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，為有理由，爰予廢棄改判。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。 六、兩造其餘攻擊或防禦方法及舉證，於本件判決結果已不生影響，爰不再予斟酌及論述。 七、結論：本件上訴為一部有理由一部無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 八 月 十三 日臺灣高等法院民事第五庭 審判長法 官 吳 欲 君 法 官 王 立 杰 法 官 藍 文 祥 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 許 麗 卿 中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十一 日
