案由
臺灣高等法院民事判決 八十五年勞上字第二九號 上訴人即附帶被上訴人 中港紡織廠股份有限公司 法定代理人 楊國宙 被上訴人即附帶上訴人 葉博隆 訴訟代理人 張世興律師 右當事人間給付退休金等事件，上訴人對於中華民國八十五年四月十八日臺灣新竹地方法院八十五年勞訴字第二號第一審判決提起上訴，附帶上訴人提起附帶上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於㈠命上訴人中港紡織廠股份有限公司給付之利息超過自八十五年一月五日起算部分，㈡駁回附帶上訴人葉博隆後開第三項之訴部分，暨該部分與原判決主文第一項（廢棄部分除外）之假執行聲請，㈢訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。右開廢棄㈠部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 中港紡織廠股份有限公司應再給付葉博隆新台幣貳萬肆仟伍佰伍拾元及自民國八十五年一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 其餘上訴及其餘附帶上訴均駁回。 第一、二審訴訟費用（除確定部分外），關於上訴部分，由中港紡織廠股份有限公司負擔，關於附帶上訴部分，由中港紡織廠股份有限公司負擔五之一，餘由葉博隆負擔。 原判決命中港紡織廠股份有限公司給付部分（廢棄部分除外），及本判決命中港紡織廠股份有限公司再為給付部分，於葉博隆以新台幣參拾萬元供擔保後，得假執行；但中港紡織廠股份有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣玖拾萬壹仟元為葉博隆預供擔保，得免為假執行。 事 實 甲、上訴人即附帶被上訴人方面： 一、聲明： ㈠原判決不利上訴人部分廢棄。 ㈡右開廢棄部分，被上訴人在原審之訴駁回。 ㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。 ㈣駁回對造之附帶上訴。 二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠依被上訴人六十五年九月間之入廠員工資料卡記載，被上訴人有三年在上訴人公司工作之經驗，是其主張自五十八年間即至上訴人公司任職，顯非事實。且被上訴人於六十三年間因服役而自請辭職，兩造間之僱傭關係於是時即終止，故其年資應自六十五年九月重新入廠起算。 ㈡對原審列計為平均工資之項目及數額均無意見。至於加班費係偶因工作需要才加班，該項給付並不固定。 三、證據：援用原審之立證方法。 乙、被上訴人即附帶上訴人方面： 一、聲明： ㈠駁回上訴。 ㈡原判決駁回附帶上訴人後開第二項請求及假執行之聲請部分廢棄。 ㈢附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣（下同）十二萬三千五百七十元及自八十四年十二月廿七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈣原判決主文第一項及前開第三項聲明，請准予假執行或准供擔保後宣告假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠依勞動基準法（下稱勞基法）第三條第二款之定義，可見勞工因工作而獲得之報酬，不論是否屬於經常性，均係工資；如係經常性之給與，不論其係何種名義給與，亦屬工資。 ㈡行政院勞工委員會（下稱勞委會）七十九年五月七日號函指勞基法施行細則第十條第二款所稱之久任獎金，係指勞工於同一事業單位因久任而由雇主所「一次發給」之獎金而言；七十八年六月十五日函亦稱事業單位發給勞工之「久任津貼」，如係雇主按月計給勞工之工作報酬，依勞基法第二條第三款規定，應屬工資範疇。本件附帶上訴人領取之「久任獎金」，係按月計給，且均係固定金額即每月六百元，應認係工資之一部分。 ㈢附帶上訴人每月均固定支領全勤獎金一千五百元，該項給付應屬經常性給與，原判決就全勤獎金，未辨明係「按月計給」或「一次發給」，竟拘泥於「全勤獎金」之名詞，遽引用最高法院七十九年度台上字第二四二○號判決意旨而謂該項給與乃雇主為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，非屬工資之範疇，洵有違誤。 ㈣加班費，係勞工提供勞務而獲得之報酬，自為工資之一部分。查本件「假日出勤加班費」，既係被上訴人提供勞務而獲得之報酬，且係按加班日數給付，當屬工資，原審以該項給付非屬經常性給與為由，不予列計，亦有未合。 ㈤將上述久任獎金、全勤獎金、及假日出勤加班費列計為工資後，附帶上訴人八八十四年三月份所得之工資為二萬九千零五十元；同年四月份工資為二萬五千六百三十元；同年五月份工資為二萬九千二百十元；同年六月份工資為二萬五千六百五十五元；同年七月份工資為二萬四千五百十五元；同年八月份工資為二萬二千六百八十五元，勞基法施行前之年資可得三十個基數，退休前三個月之總工資所得七萬二千八百五十五元除以九十二日，每日平均工資為七百九十二元，月平均薪資為二萬三千七百六十元，乘以三十個基數，得七十一萬二千八百元；勞基法施行後之年資得十一點五個基數，八十四年三月至八月之總工資所得十五萬六千七百四十五元除以一百八十四日，每日平均工資為八百五十二元，平均工資為二萬五千五百六十元，乘以十一點五個基數，得二十九萬三千九百四十元，總計附帶上訴人所得之退休金為一百萬六千七百四十元，原審僅判予八十八萬三千一百七十元，尚差十二萬三千五百七十元。 ㈥原審駁回附帶上訴人假執行之聲請，洵有違誤；如認若原審判決允當，則附帶上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。 三、證據：除引用原審立證方法外，補提：勞委會79勞動二字第9796號、78勞動二字第14941號、82勞動二字第25828號、77勞動三字第8320號函等件為證。
理由
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）起訴主張：伊於五十八年二月二十五日進入上訴人之工廠工作，六十三年九月四日因服兵役而暫時離職，六十五年九月三日在金門退役，同年月十一日返回鄉公所報到，旋於翌日即前往上訴人公司報到復職，並於同年月十三日開始工作，至八十四年四月止，因工作年資已屆滿二十六年，伊向上訴人自請退休，上訴人以公司資金有問題，將伊留任；詎同年九月九月初上訴人即因週轉不靈而停工，同年十二月五日未經預告，即公告於同年十一月三十日終止與伊及其餘員工之勞動契約。然伊工作年資已達二十六年九個月，合乎自請退休之要件，上訴人自應給付伊退休金。依停工前六個月即八十四年三月至同年八月之薪資計算，平均工資為二萬五千零五十元，以四十一點五個基數計算，上訴人應給付退休金一百零三萬九千五百七十五元，爰求為命上訴人如數給付及自八十四年十二月一日起加計遲延利息之判決（原審判命上訴人給付八十八萬三千一百七十元及自八十四年十二月廿七日起算之利息，上訴人聲明不服，被上訴人就原審駁回其十二萬三千七百五百七十元及自八十四年十二月廿七日起算利息部分之請求，提起附帶上訴，其餘未經聲明不服部分，已告確定）。二、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）則以：被上訴人於六十五年九月十三日始至伊公司任職，被上訴人於服役前縱曾在伊公司工作，但依其於入廠所填之人事資料卡記載，其原在伊公司工作時間僅三年，尚難認其於五十八年間即任職於伊公司；且被上訴人係辭職服役，退伍後再重新至伊公司工作，其年資應自六十五年九月十三日起算，至八十四年十二月五日工廠停工時止，其年資為十九年二個月，尚不符合退休之要件，伊公司已依法予以資遣等語，資為抗辯。 三、查被上訴人主張伊自五十八年二月二十五日起即在上訴人之工廠工作，至六十三年九月四日入伍服役，六十五年九月三日退伍，並於同年月十一日自金門返抵家鄉，旋於翌日至上訴人公司報到，並自同年月十三日起工作等情，業據提出上訴人所不爭之員工證件、服務證明書、退伍證明書、出勤打卡表、上訴人公司八十年度特別休假名冊、退休申請書等為證，上訴人雖抗辯被上訴人係六十五年九月十三日入廠任職，並提出員工資料及勞工保險卡以為佐證，然查： ㈠上訴人公司八十年度特別休假名冊（原審卷第三十頁以下），載明被上訴人入廠日期為五十八年二月廿五日（原審卷第三十一頁），年資廿一年，其休假日數亦以該年資計算；且被上訴人工作證（原審卷第廿八頁）之卡號為五八０二０三號，被上訴人指該卡號「五八」「０二」「０三」代表五十八年二月第三位到職者，上訴人對此並未爭執，且參酌該特別休假名冊之記載，上訴人公司其餘員工工作卡號之前四位數字與入廠之年、月亦均相符合，可見工作卡號確係表徵員工入廠之日期，上訴人徒以休假日數係出於誤算等語為辯，自難採信。 ㈡上訴人於八十四年年三月廿八日申請退休，依其請求退休之申請書記載（原本、影本各乙份，見原審卷第三九、四十頁），被上訴人於申請書中表明其於五十八年二月廿五日入廠，服務年資屆滿廿六年餘，上訴人公司承辦人員簽註之意見於影本部分為「經查葉博隆年資無誤，服務期間五十八年至八十四年病假、事假均未超過規定」，上訴人公司之廠長、經理亦均批示擬准依法辦理；原本部分之承辦人員意見，則就「葉博隆年資無誤」等字，於「年資」二字旁增添「於六十五年入廠」，服務期間為六十五年至八十四年，然其中「六十五年」乃事後塗改，於上開增添、塗改之文字上均蓋有承承辦人員之印章，惟原本上其廠長、經理之批註意見則與影本同，是被上訴人主張伊申請退休，經總務兼會計小姐吳米婉審核屬實，廠長、經理亦相繼批准，不料副總經理拒簽，並指示吳小姐塗改原記載之服務年度等語（原審卷第廿三頁），亦屬信而有徵，足見上訴人之經辦人員亦認被上訴人符合自請退休之要件。 ㈢上訴人提出之被上訴人之「員工資料」（原審卷第八四頁），其上固記載被上訴人有三年在上訴人公司工作之經歷，然查，被上訴人否認該資料為其填載，且該資料上確無被上訴人之簽名，又該紙員工資料記載被上訴人之工卡號碼為六五、九、一三，亦與被上訴人實際配得之工作證上之號碼不符，是該資料應為上訴人公司內部製作之文件，自不得徒以其內容，作為認定被上訴人任職時間之依據；再者，該資料備註欄亦特別註明「於六十五年九月四日在金門退伍，九月九日回至家鄉，九月十二日報名，十三日上班」，如被上訴人係年資未連貫之新到人員，上訴人公司何須記載其返鄉之情事，是被上訴人稱其僅於服役期間未在上訴人公司工作等語，堪可採信。又上訴人提出之被上訴人勞工保險卡（本院卷第八二頁），雖記載保險生效日期為六十五年十月二日，但依被上訴人提出之台閩地區勞工保險局被保險人異動資料所載，被上訴人於六十年七月十七日加保，至六十三年九月十九日退保，六十五年十月二日再加保，其保險證碼、卡號前後均同一，其中保險證號0000000即代表上訴人公司（見原審卷第廿六頁反面）， 可見被上訴人自六十年間投保伊始，即由上訴人為其投保，是被上訴人以保險卡記載保險生效日期為六十五年十月二日，作為被上訴人於六十五年間到職之證明，自非可採。又被上訴人於五十八年間即至被上訴人公司任職，有前述事證可憑，被上訴人指上訴人公司至六十年間才為其投保等語，應非子虛；再者，依上開保險異動資料記載，被上訴人於六十三年九月十九日退保，其時已在被上訴人入伍服役之後，上訴人公司既係於被上訴人服役後，始為其辦理退保，可見被上訴人確係工作至入伍服役為止，上訴人指被上訴人於服役前即辭職云云，亦無可信。 四、從而，被上訴人主張其於五十八年二月廿五日任職，其間除服役外均在上訴人公司工作之事實，應可信為真實。查依內政部七十五年八月八日臺七五內勞字第四０八二九七號函意旨，於該函令發布前，事業單位僱用之勞工已在役或已役畢者，在營服役期間仍視為原機構服務年資，併入工作年資計算，有上開函文可稽，即上訴人亦承認該公司就工作至服役前，役畢返回公司繼續工作之員工，均併計其年資（本院卷第四五頁），則被上訴人之年資應自五十八年二月二十五日起算至八十四年十二月五日上訴人因停工而資遣員工時止，計廿六年九個月餘（被上訴人主張以廿六年九個月計），應認已合於勞動基準法第五十三條第二款自請退休之要件，上訴人將之資遣，自於法不合，被上訴人請求上訴人支付退休金，應屬有據。 五、查上訴人之紡織廠係僱用工人從事製造、加工、修理之作業場所或事業場所，屬工廠法施行細則第二條後段所指之工廠，被上訴人為該廠之技術員（見原證一服務證明書所載），亦為該細則所稱之工人，其退休自有臺灣省工廠工人退休規則之適用；而被上訴人在勞基法施行前即受雇於上訴人，於勞基法施行後退休，依勞基法施行細則第二十八條第一項規定，應分別依台灣省工廠工人退休規則第九條、勞基法第五十五條規定核給退休金。查被上訴人於五十八年二月廿五日任職於上訴人公司，勞基法於七十三年七月三十日施行，同年八月一日生效，自其任職起算至七十三年七月三十一日止，被上訴人勞基法施行前之年資為十五年四個月又七日，依台灣省工廠工人退休規則第九條第一款規定，應給與三十個基數；自七十三年八月日一起至八十四年十二月五日止，共計十一年四個月又五日，依勞基法第五十五條第一項第一款之規定，給與為十一點五個基數。再依臺灣省工廠工人退休規則第十條第一項第一款所訂之退休金基數計算方式，被上訴人前三十個基數部分，應依核准退休前三個月平均工資為計算；後十一點五個基數部分，則依動準法第二條第四款規定，以事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額計算平均工資。又上訴人雖至八十四年十二月五日始將被上訴人資遣，惟該公司自同年九月初即停工，乃兩造所不爭，依內政部七十五年四月十六日台七五內勞字第三九九八六四號函所載「事業單位因故停工，勞動契約如未終止，年資應繼續計算至勞動契約終止日。至於計算平均工資時，該停工期間之工資及日數均不列入計算」之意旨，則被上訴人請求自停工前八十四年三月至八月計算平均工資，亦屬可採（被上訴人對原審以該六月份之薪資數額計算平均工資亦表無意見，見本院八十五年十月二日言詞辯論筆錄）。而就被上訴人於該六個月領取之薪資，原審僅剔除其中全勤獎金、久任獎金及假日出勤加班費等項，餘均以工資認列，關於原審認列之數額及項目，上訴人既表示無意見（見本院八十五年十月二日言詞辯論筆錄），本院即無須再為審酌，均應計為工資之一部分。而就上述全勤獎金、久任獎金及假日出勤加班費等項，被上訴人雖爭執其均為工資之內容，並以附帶上訴聲明不服，但查，上訴人係於員工當月請假數未超過三日，即給與全勤獎金，此經被上訴人陳明在卷（原審卷第六十頁），可見該項給付係雇主為鼓勵員工正常服勤而發給，乃雇主為其單方之目的而給付，具有勉勵、恩惠之性質，尚難認係勞動之對價，應非屬工資之範疇；另假日出勤加班費，依被上訴人之薪資單記載，被上訴人並非每月均取得該項給付，其加班日數亦不一，上訴人並稱係偶因工作需要始令員工加班，可見該項給付非屬經常性之給與，亦不得認係工資之一部分。至於久任獎金部分，勞基法施行細則第十條第二款固明定「久任獎金」非屬工資，惟該款係規定「獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料獎金及其他非經常性獎金」，可見該款所稱之「獎金」，係指所例示之如年終獎金等非經常性之給與，故所稱之「久任獎金」，其性質亦應係非經常性之給付始足當之，自不得因其給付之名稱為久任獎金，即當然予以排除。查被上訴人支領之久任獎金，係每月固定領取六百元，非但金額固定，且係每月均有該項給付，上訴人復未說明該項給與有何勉勵、恩惠之性質，則是項給付自與勞基法施行細則第十條第二款所稱之「獎金」性質有別，應認係薪資之一部分。故被上訴人所領之薪資中，除全勤獎金、假日出勤加班費應予剔除外，餘均應以為工資列計，核計被上訴人八十四年三月份所得之工資為二萬四千四百二十五元；同年四月份之薪資則為二萬一千六百三十元；同年五月份之工資則為二萬四千五百八十五元；同年六月份之工資為二萬二千二百八十元；七月份工資為二萬三千零十五元；同年八月份薪資為二萬一千一百八十五元，被上訴人於勞基法施行前三十個基數部分，應以退休前三個月即八十四年六月至八月之總工資所得六萬六千四百八十元除以該三個月總日數九十二日，計其每日平均工資為七百二十三元（元以下四捨五入，以下同），乘以三十即每月平均薪資為二萬一千六百九十元，乘以三十個基數，為六十五萬零七百元；勞法施行後十一點五個基數部分，應以退休前六個月即八十四年三月至八月之工資所得十三萬七千一百二十元，除以六個月總日數一百八十四日，計其每日平均工資為七百四十五元，每月平均薪資為二萬二千三百五十元，乘以十一點五個基數，得二十五萬七千零二十五元，總計其退休金為九十萬七千七百二十五元。 六、末查，雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起三十日內給付之，勞基法施行細則第二十九條第一項定有明文。上訴人就應支付之退休金固有遲延，惟兩造之僱傭關係至八十四年十二月五日始終止，既為兩造所不爭，則上訴人給付退休金之期限應為八十五年一月四日，被上訴人因上訴人遲未給付，其請求之遲延利息應自八十五年一月五日計算，從而，被上訴人請求上訴人給付九十萬七千七百二十五元及及自八十五年一月五日起加計遲延利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，尚乏依據，應予駁回。原審判命上訴人給付退休金固無不當，惟其遲延利息自八十四年十二月廿七日起算，則有未洽，此部分之上訴應認有理由，該部分之原判決應予廢棄，改判如主文第二項所示，其餘部分之上訴，難謂有理由，應予駁回；又被上訴人得請求之退休金為九十萬七千七百二十五元，乃原判決僅命上訴人給付八十八萬三千一百七十元，不足二萬四千五百五十五元及其利息，此部分上訴人應再為給付，原判決就該部分為被上訴人敗訴之判決，自有未洽，被上訴人以附帶上訴指摘原判決不當，為有理由，爰改判如主文第三項所示。至於逾上開應准許部分，附帶上訴人之請求難謂有據，原審為其敗訴之判決，並駁回其該部分假執行之聲請，並無違誤，此部分之附帶上訴應予駁回。又被上訴人於原審請求法院依民事訴訟法第三百九十條第一項規定宣告假執行，惟對於本件是否於判決確定前不為執行，被上訴人恐受難於抵償或難於計算之損害，被上訴人固提出原法院民事執行處囑託竹南地政事務所就上訴人所有之土地為查封登記之函文為證，惟就上訴人是否即已無任何財產可供執行一事，被上訴人並未提出能即時調查之證據以供調查，是被上訴人所為釋明尚有未足，原判決駁回其假執行之聲請，雖無不合，惟被上訴人於本院已陳明就其勝訴部分願供擔保，請求宣告假執行，上訴人亦聲請供擔保免為假執行，核均合於規定，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。 據上論結：本件上訴、附帶上訴均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十 月 九 日臺灣高等法院勞工第二庭 審判長法 官 黃 奠 華 法 官 蔡 烱 燉 法 官 高 孟 焄 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 附帶上訴人不得上訴。 書記官 張 淑 芳 中 華 民 國 八十五 年 十 月 十四 日
