案由
臺灣高等法院民事判決 八十五年勞上字第五七號上訴人即被上訴人 陳揚名 被上訴人即上訴人 光華巴士股份有限公司 法定代理人 呂良宗 訴訟代理人 曾肇昌律師 右當事人間給付退休金差額等事件，上訴人對於中華民國八十五年八月二十六日臺灣士林地方法院八十五年勞訴字第一０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於命上訴人光華巴士股份有限公司給付超過新台幣拾捌萬叁仟貳佰貳拾伍元及自民國八十五年四月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人光華巴士股份有限公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。右開廢棄部分，上訴人陳揚名在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 光華巴士股份有限公司其餘上訴駁回。 陳揚名之上訴駁回。 第一審關於命光華巴士股份有限公司負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於光華巴士股份有限公司上訴部分，由上訴人光華巴士股份有限公司負擔十六分之九，餘由上訴人陳揚名負擔。第二審訴訟費用關於陳揚名上訴部分，由陳揚名負擔。 事 實 甲、上訴人即被上訴人陳揚名方面： 壹、聲明：求為判決： 一、原判決不利上訴人部分廢棄。 二、前項廢棄部分，請求判決上訴人公司應再給付上訴人新台幣壹拾貳萬零玖拾叁元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 三、右第一項廢棄部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱略以： 一、上訴人係於五十九年九月十八日到被上訴人光華巴士股份有限公司（即上訴人公司）任職，於八十四年十月一日以工作年資滿二十五年以上申請核准退休。上訴人於勞動基準法施行後之工作年資，自七十三年八月一日至八十四年十月一日止，共計十一年又二個月，依勞動基準法第五十五條第一項第一款規定，每年核與二個基數，剩餘二個月，未滿半年者以半年計，共計二十三個基數。上訴人公司在勞動基準法施行前，並無有關退休規定可資適用，且無每年按二個基數核給者，則上訴人在勞動基準法施行後之年資，自可依勞動基準法第五十五條規定，計算其基數，僅其總基數不超過四十五個基數即可。 二、按計算平均工資，自應包括上訴人薪資單所載之本薪、里程獎金、載客獎金、安全獎金、工作津貼、公休津貼、超時津貼、週六津貼、末班津貼、全勤獎金等項在內。縱使上訴人領取某種津貼或獎金，在時間上、金額上並不固定，但只要在一般情況下，提供勞務，維持其一般「勤勞度」，即可經常領得者，即為勞工因工作所獲得之報酬，計算平均工資自列入計算，始為適法。茲上訴人退休時，上訴人公司僅以本薪、里程獎金、載客獎金、安全獎金與工作津貼等五項作為退休金之平均工資計算範圍，漏將公休津貼、超時津貼、週六津貼、末班津貼、全勤獎金等經常性給與一併納入平均工資計算範圍，對上訴人權益有損，是核計上訴人公司應給付之退休金共一百零四萬三千四百九十元，扣除已給付之七十四萬零五百八十元，尚應給付上訴人三十萬二千九百十元。 三、上訴人自五十九年九月十八日至八十三年九月十七日止，工作年資已滿二十四年，則伊於八十四年應得之特別休假為二十九日，此二十九日之特別休假上訴人皆一律工作上班並無休假，故上訴人公司應給付特別休假工資應為四萬二千零四十一元扣除已給付特別休假工資二萬二千二百二十元，尚應補足特別休假工資差額一萬九千八百二十一元，即共尚應給付上訴人三十二萬二千七百三十一元，始為合理。 叁、證據：引用原審立證方法。 乙、被上訴人即上訴人光華巴士股份有限公司（即上訴人公司）方面： 壹、聲明：求為判決： 一、原判決不利於上訴人部分廢棄。 二、駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。 三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱略以： 一、按民營汽車運輸機構及其司機，並非工廠法施行細則所稱之工廠及工人，故其退休金之計算，於勞動基準法施行前之工作年資就不能比照台灣省工廠工人退休規則的規定，以計算退休金，只能計算他在勞動基準法施行後的工作年資及勞動基準法第五十五條規定退休金給與標準請領退休金，故上訴人公司誤計勞動基準法施行前退休金四萬三千六百八十元，此部分依法無據，對照上訴人應行返還此不當得利。 二、按工資為勞動對價而給付之經常性給與，倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與，或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資，此為最高法院七十九年度台上字第二四二號判決可按，是上訴人公司所為給付工作津貼、載客、安全奬金、全勤奬金為奬勵性給與或非經常性給與，依前開判決意旨，自不得列入平均工資計算退休金，另關於公休津貼、超時、週六津貼，此亦係在正常工作時間之外，此係雇主思惠性之給與，自亦不得列入平均工資計算退休金。 三、依勞基法第五十五條規定：工作年資每滿一年給予二個基數，但超過十五年之工作年資，每滿一年一個基數，最高總數以四十五個基數為限。如認定勞基法施行前依公司慣例可得退休金，即應自受僱當日起算基數，則其在勞基法施行前應有二十八個基數，而勞基法施行後有十一年二月，其中一年計算二個基數，其餘十年因超過十五年工作年資為一年一個基數為十個基數，共十二個基數，對造上訴人主張其於勞基法實行後，有二十三個基數，殊嫌無據。 叁、證據：引用原審立證方法。
理由
一、本件上訴人主張其係上訴人公司勞工，於五十九年九月十八日即到上訴人公司任職，於八十四年十月一日申請退休，故上訴人公司就其於勞動基準法施行後之工作年資，應給予退休金二十三個基數，惟於核算退休金時，僅以本薪、里程獎金、載客獎金、安全獎金與工作津貼計算平均工資，而未將公休津貼、超時津貼、週六津貼、末班津貼、全勤獎金等列入工資計算，以致退休金短付上訴人三十萬二千九百一十元；又於特別休假日部分，因上訴人工作年資已滿二十四年，是其於八十四年應得之特別休假為二十九日，惟因無休假，故上訴人公司應給付特別休假工資，然仍短付一萬九千八百二十一元，因而就退休金及特別休假工資部分，求為命上訴人公司給付短少之差額共三十二萬二千七百三十一元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之判決。上訴人公司則以工作津貼、安全獎金、全勤獎金、末班津貼、週六津貼、公休津貼、超時津貼及載客獎金非屬經常性給與，皆非工資，自不應列入工資並據而計算退休金；至上訴人於勞動基準法施行前之工作年資，因不能比照臺灣省工廠工人退休規則之規定，是僅能計算上訴人於勞動基準法施行後之工作以請領退休金，故上訴人公司前誤計勞動基準法施行前之退休金，即屬不當得利，倘上訴人公司短少部分金額，則就此部分予以抵銷；且上訴人於勞動基準法施行後退休金基數，應只有十二個基數，其所言該部分有二十三個基數並不實在；又上訴人於退休前，因非可歸責於公司之事由致不給休假，故公司無義務給付特別休假工資等語資為抗辯。（原審判命上訴人公司應給付上訴人二十萬二千六百三十八元及法定遲定利息，駁回上訴人其餘請求，兩造各就其敗訴部分不服，均提起上訴）。 二、查上訴人主張於五十九年九月十八日進入上訴人公司任職，於八十四年十月一日退休，其退休前六個月之薪資表如原審判決附表所示，上訴人公司於計算退休金時，僅以本薪、里程獎金、載客獎金、安全獎金與工作津貼等五項為計算平均工資之基礎計付退休金，而未將公休津貼、超時津貼、週六津貼、末班津貼、全勤獎金等項計入；又上訴人因於上訴人公司繼續工作已滿二十四年，故八十四年度應有之特別休假為二十九日，上訴人皆一律工作而未休假，惟於退休時，上訴人公司只給付退休金七十四萬零五百八十元（含勞動基準法施行前之四萬三千六百八十元）及特別休假工資二萬二千二百二十元之事實，業據其提出光華巴士股份有限公司函文影本一件、光華巴士員工年資退休金核給明細表影本一紙、薪資單影本七紙為證（見原審卷八至十二頁），並為上訴人公司所不爭執，該部分自堪信為真實。 三、上訴人主張上訴人公司於核算退休金時，未將其他之公休津貼、超時津貼、週六津貼、末班津貼、全勤獎金等列入平均工資計算，而該等項目均為經常性給與，自應列入平均工資計算之事實，固據其提出台北市政府勞工局、行政院勞工委員會函文及最高法院判決之剪報等影本為證，上訴人公司則辯稱該等項目均為雇主獎勵性或恩惠性之給與，非屬工資，自不應列入計算等語，並提出最高法院判決要旨及台灣高等法院法律座談會剪報影本為憑。 四、按勞動基準法第五十五條第一項第一款退休金基數之標準，依同法第五十五條第二項規定，係指核准退休時一個月之平均工資。所謂平均工資，依同法第二條第四款之規定，係「謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額」。而所稱工資，依同法條第三款規定，「謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。又依勞動基準法施行細則第十條規定，勞動基準法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與，不包括年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功蹟獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。故而工資應係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資之範疇，至屬灼然（最高法院七十九年台上字第二四二號判決併參照），本院就上訴人所主張之各項津貼究是否得認係前揭條文所言之工資範圍，逐一列述於後： ①工作津貼：上訴人公司雖主張工作津貼係出勤正常工資以外，雇主單方之恩惠給與，惟並未能舉證以實，且其既係以當月出勤天數為準，每天一百元（與薪資單上之金額大致相符），應認此係因其提供勞務而得之對價，即上訴人公司前於計算退休金時，亦將該項給付全數列計為工資，足證該給付確屬工資之範疇。 ②載客奬金：上訴人公司稱該項給付係按該月所收取之車票款總額以一定之比例給與，上訴人雖指該項給付目的在激勵員工士氣，加強服務乘客，依競賽辦法而發給云云，惟載運乘客原屬上訴人公司提供之勞務，且依上訴人薪資內容觀之，可見非純屬奬勵之性質，應認係上訴人勞動之對價，即上訴人公司於給付退休金時亦將該項予以列計，是縱駕駛員得因載客較多而獲得較高之給付，而有激勵之作用，亦僅係給付目的之一，尚難因此即認其非勞工勞力所得。 ③安全奬金：上訴人公司表示如當月未發生事故，上訴人即給與一千八百元奬金，如發生事故，即不給與，惟未能舉證以實，且參其於計算上訴人退休金時，亦併將該項列入核計，上訴人亦按月領得該項給付，應認亦係平均工資之範疇。 ④全勤獎金：上訴人主張不論月之大小，每月均固定發給四千元，而上訴人公司則辯稱此為附條件奬勵性給與，然亦自承全勤奬金只須司機每月達成工作滿廿六日之工作目標，且跑足三千公里之里程數，即發放此奬金，故此為上訴人公司司機工作滿一定日數並跑足一定之里程數後，即可定期領取之固定金額，足徵僅在鼓勵員工正常服勤，與勞務之提供無關，其係奬勵性之給付，應堪認定。 ⑤公休奬金：上訴人按月均有領取公休津貼（或稱例假津貼）之事實，為兩造所不爭執，上訴人主張此項給與，係其假日提供勞務、延長工時之工作報酬，且其於休假日工作一天，上訴人公司即按週六津貼加倍發給，每天以一千元計算，故此種提供勞務所加倍獲得之報酬，自為工資甚明。上訴人公司則以該部分係雇主恩惠性之給與，不得列入平均工資計算置辯；按公車於假日仍提供運輸服務，乃運輸業之常態，故駕駛員於假日駕車工作與平日無異，此與一般行業因業務量增加或季節性因素，而偶於假日工作者有別，其既屬上訴人例假日工作，即可獲得之經常性報酬，自屬工資之範疇。上訴人公司辯稱該項非屬工資，無足採信。 ⑥超時津貼：上訴人主張超時津貼之給與，係每逾一小時以八十元計算，參上訴人按月均有受領該項津貼，其具有固定性，應認其係上訴人延長工作時間之報酬，相當平日之加班費，自難認係雇主恩惠性之給付，上訴人公司要求刪除，殊嫌無據。 ⑦末班津貼及週六津貼：上訴人主張週六津貼以每週六加班發給五百元計算；末班津貼之給與，則為該車班路線每天最末一班回站以每趟五十元，惟按週六原非假日，故其給付並非假日給與，給付之目的係基於業務需求，乃雇主為避免駕駛員於週六休息，影響其營運，是其應係雇主單方面之奬勵性給與，而末班津貼乃有駕駛最後一班車者始行給付，再觀諸上訴人提出之薪資表，亦可知悉該二項津貼，四月份並未給付，即上訴人亦自承該二項津貼係自五月份以後才有，以前並無該項給付，亦足證其具有不確定性，自難認係經常性之給付，而屬平均工資之範疇。 從而，本件有關上訴人請求計算退休金之平均工資，應就其支領之本薪、里程奬金、載客奬金、安全奬金、工作津貼、公休津貼、及超時津貼等項計算之，其他上訴人列舉之全勤奬金、週六津貼、末班津貼自難認係平均工資而予列入。按上訴人於八十四年十月一日退休前六個月（即自八十四年四月至九月）之工資依原審判決附表所示分別為四萬九千七百元、三萬六千三百三十四元、三萬五千二百九十四元、三萬二千九百三十五元、三萬六千四百六十二元、三萬八千九百七十五元，合計為二十二萬九千七百十元，除以該期間之總日數一百八十三日，所得之日平均工資為一千二百五十五元（小數點以下四捨五入），以一個月三十日計（民法第一百二十三條第二項規定每月為三十日），則上訴人退休時一個月平均工資為三萬七千六百五十元，方屬適當。 五、又查上訴人係自五十九年九月十八日進入上訴人公司任職，八十四年十月一日退休，而勞動基準法於七十三年七月三十日公布，於同年八月一日發生效力，故上訴人在上訴人公司之工作年資跨越勞動基準法公布施行前後，依勞動基準法施行細則第二十八條第一項規定：「本法施行前在同一事業單位工作之勞工，於本法施行後退休時，其退休金之計算，依左列規定辦理：一、本法施行後之工作年資，其退休金給與標準，依本法第五十五條規定計算。二、本法施行前之工作年資，其退休金給與標準，適用台灣省工廠工人退休規則或台灣省礦工退休規則者，依其規定計算；不適用各該規則規定者，依各該事業單位自訂之退休規定計算」。是上訴人退休金之計算，即應區分為勞動基準法施行前、後而予以辦理。就勞動基準法施行前之部分，上訴人於退休時，已自上訴人公司受領四萬三千六百八十元，被上訴人雖辯稱上訴人於勞動基準法施行前之工作年資，因不能比照臺灣省工廠工人退休規則的規定而計算退休金，是上訴人受領此部分之退休金四萬三千六百八十元，即屬於法無據，而構成不當得利云云。經查上訴人公司即光華巴士股份有限公司係屬運輸業，並非臺灣省工廠工人退休規則所稱之工廠，故上訴人自上訴人公司退休，即無臺灣省工廠工人退休規則之適用自明（最高法院七十二年度第五次、第八次民事庭會議決議參照）。惟依上訴人所提出之光華巴士員工年資退休金核給明細表所載，上訴人於退休時，上訴人公司就此部分之工作年資，已依每滿一年給予一個基數，並乘以勞動基準法施行前三個月之平均工資而計算退休金；此外，據上訴人所提出之同為被上訴人公司員工張漢鼎、舒翼、林皖生、杜欽祥等四人之年資退休金核給明細表所載，上訴人公司就渠等於勞動基準法施行前之工作年資部分，亦以相同之標準計算退休金基數，並乘以勞動基準法施行前三個月之平均工資以核發退休金，是就勞動基準法施行前之退休金應如何給付，上訴人公司已有其慣行之標準；足堪認定。縱上訴人公司無明定之退休規則，惟因該標準已經被上訴人公司反覆適用，而得視為退休規則，揆諸前揭勞基法第五十五條第二款規定，上訴人受領依上開規則所計算之退休金，即屬有據，是上訴人公司辯稱上訴人受領此部分之金額構成不當得利，以及倘上訴人公司就勞動基準法施行後之部分有短付金額予上訴人之情事時，應就此部分予抵銷云云，即不足採。 六、按勞動基準法施行後，如非依同法第五十四條第一項第二款規定強制退休之勞工，則其退休金之給與標準，即依同法第五十五條第一項第一款之規定，按勞工工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。查上訴人自七十三年八月一日勞動基準法施行之日起至八十四年十月一日退休止之工作期間共計十一年二月，依該法第五十五條第一項第一款之規定，其工作年資應以十一年六月計算其工作年資基數。茲有疑義者為此部分之年資，是否構成勞動基準法第五十五條第一項第一款前段之「前十五年」，而應以每滿一年以二個基數計﹖上訴人固辯稱該法第五十五條第一項第一款但書所指十五年應自受雇之日起算，而非自勞基法施行之日起算，故上訴人公司僅就第十四年及第十五年之工作年資得以每年二個基數計算，餘均應按每年一個基數核給云云，惟查，勞基法第五十五條規定，退休金之給與，應按勞工年資，每滿一年給與兩個基數，超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限；該法施行細則第二十八條第三項亦規定退休金之最高總數以四十五個基數計算，但事業單位原訂退休標準優於該法者，從其規定。由上開規定觀之，可見除事業單位原訂之退休標準較優厚外，勞工可取得之退休金不得逾四十五個基數，勞基法第五十五條第一項第一款因而就勞工得以一年兩個基數計算之退休金，規定以十五年為限額，職是之故，該款所謂「超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數」，係指前十五年之年資，勞工已依每年兩個基數核給退休金，就第十五年起之年資僅得以每年一個基數計算而言。如就其前十五年之工作年資，並無有關之退休金核給規定可資適用，或該事業自訂之退休標準，並未按每年兩個基數核給者，則於勞基法施行後之年資，仍應依該法第五十五條規定，每年以兩個基數計算。本件參酌上訴人所提出之其與訴外人張漢鼎、舒翼、林皖生、杜欽祥等人之上訴人公司員工年資退休金核給明細表所載，上訴人公司於渠等退休時，就其勞動基準法施行前之工作年資，每滿一年給與一個基數，而勞動基準法施行後之工作年資，則以每滿一年以二個基數計，從而勞動計準法第五十五條第一項第一款前段所指之前十五年，應自勞動基準法施行時另行起算，始符公平原則，準此上訴人於勞動基準法施行後以十一年六個月計算退休基數之工作年資，應以一年兩個基數計，原應為二十四個基數（六個月滿半年，應以一年計），是上訴人僅請求依二十三個基數計算其退休金，自屬有據。 八、從而，上訴人退休時，合計勞動基準法施行後之部分，得向上訴人公司請求給付之退休金為八十六萬五千九百五十元（37650元×23 ），加上其已領取退休前之退休金四萬三千六百八十元，即總額為九十萬九千六百三十元，上訴人退休時，就退休金部分，已領得七十四萬零五百八十元，故扣除此部分之金額，上訴人得再向上訴人公司請求十六萬九千零五十元。 九、按勞動基準法第三十八條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止」。是上訴人自五十九年九月十八日至八十三年九月十七日止，在上訴人公司繼續工作已滿二十四年，其於八十四年度應得之特別休假為二十九日，然上訴人於八十四年度均未休假，故依勞動基準法施行細則第二十四條第三款規定：「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」。從而上訴人就其應休未休之特別休假日數，得向上訴人公司請求工資，是上訴人公司辯稱上訴人對其應休而未休之特別休假部分，非得任意請求工資等語，不足採信。再者，依上訴人公司所提出之光華巴士員工年資退休金核給明細表所載，上訴人公司於核算上訴人八十四年度之特別休假日數，係以二十九日乘以十二分之九後所得之二十二日來計算，然依勞動基準法第三十八條之規定，上訴人於八十四年度應得之特別休假日數既為二十九日，則其計算方式，即有未當；上訴人退休前之日平均工資一千二百五十五元，已如前查證，故其於八十四年度應得之特別休假工資應為三萬六千三百九十五元（1255元×23），上訴人於退休時，已就特別休假工資已領得二萬二千二百二十元，故扣除此部分之金額，上訴人得再向上訴人公司請求一萬四千一百七十五元。 十、綜上所述，上訴人依法得向上訴人公司請求給付短少之退休金為十六萬九千零五十元及特別休假工資一萬四千一百七十五元，合計為十八萬三千二百二十五元，從而上訴人請求上訴人公司給付該等金額，及自起訴狀繕本送達翌日即八十五年四月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，至超過部分之請求，即屬無理，應予駁回。原審就上開應准許部分，為光華公司敗訴之判決並為假執行之宣告，並無不合，光華公司上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人陳揚名請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。 據上論結：本件陳揚名之上訴為無理由，光華巴士股份有限公司上訴為一部分有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 一 月 十七 日臺灣高等法院勞工法庭第三庭 ~B1審判長法 官 吳 謙 仁 ~B2 法 官 徐 瑞 晃 ~B3 法 官 許 正 順 右為正本係照原本作成。 不得再上訴。 ~B 書記官 黃 美 玉 中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十七 日
