案由
臺灣高等法院民事判決 八十五年勞上字第九號 上 訴 人 孟 嵐 訴訟代理人 陳建勳 律師 複 代理人 徐松龍 律師 被 上訴人 南璋股份有限公司 法定代理人 張文雄 訴訟代理人 陳慶尚 律師 右當事人間給付退休金等事件，上訴人對於中華民國八十四年十月十六日臺灣台北地方法院八十四年勞訴字九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明： ㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。 ㈡右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）壹佰貳拾捌萬捌仟伍佰陸拾柒元，並自八十四年一月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 ㈣第二項聲明部分，上訴人願供擔保請准宣告假執行。 二、陳述：除與第一審判決書記載相同者，茲引用之外，補陳略稱： ㈠關於兩造議定工資時，被上訴人是否同意給付「生活津貼」、「工作津貼」及「晚班津貼」乙節： ⒈上訴人於應徵被上訴人公司守衛工作，面試之時，除被告以「一切薪獎，悉依公司相關規定辦理」外，雙方並無特別議定薪資項目及數額，而此亦為一般公司於辦理應徵面試時之常態作法，先此敍明。 ⒉次查，被上訴人南璋股份有限公司管理規章第五條第二項明載有「本俸、職位津貼、生活津貼、工作津貼、專業加給、主管加給，合計為本薪」等語。職此，如無特別明示排除時，依於前揭約定上訴人之本薪中理宜包括「生活津貼」、「工作津貼」諒無疑義。是原審判決略以「上訴人未證明兩造議定上訴人之工資時被上訴人同意給付上開津貼」等情而為「上訴人自無從請求被上訴人給付上開津貼」之認定，即嫌疏漏。 ⒊復查，另一「警衛鍾建成有生活津貼每月二千八百元：：：因為原告（按即上訴人）是約聘人員，沒有生活津貼，鍾建成正式員工有生活津貼，正式員工均有生活津貼」、「當初為規避勞基法、原告是約聘人員」等語，業據證人廖本淵即被上訴人公司總經理室主任，於八十四年四月十二日於原審結證屬實，從而，依於被上訴人公司相關規定，一般員工均應有生活津貼，應不待言，至於所以區別約聘人員及正式員工，乃為規避勞基法之相關強制規定而來，自宜解為無效，方符法旨。 ㈡關於上訴人主張「平均每天工作十二小時，每日固定加班四小時，被上訴人每月均少給原告加班費一萬八千一百八十元」乙節： 查上訴人自八十年八月廿六日起即擔任警衛工作，每月平均工作十二小時，為被上訴人所不爭執；而「薪資計算：⒈：：：⒉每月日數以三十日，每日正常出勤時數以八小時為計算基礎」，前揭被上訴人公司管理規章第六條，訂有明文。申言之，前揭兩造所議定上訴人應領之本薪（含本俸、生活津貼、工作津貼），係以「每月三十日」、「每日八小時」為計算基礎，彰彰明甚。至於被上訴人（即僱主）另外延長上訴人（即勞工）四小時之工作時間部分，自應另依勞動基準法第二十四條所定標準加給延長工作時間之工資，即依「延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上」、「再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上」之標準。另外再予計算給付，方符兩造約定之旨，乃原審判決，誤為兩造所約定之月薪即為每日工作十二小時且全月無休之薪資，實難謂洽。 ㈢關於應休未休日之工資四十二萬七千一百一十二元部分： 按「例假日、休假日及特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加位發給」，勞動基準法第三十九條，訂有明文。是，依該條規定，苟勞工正常休假時，原得支領該休假日之工資，如另應僱主之要求於該休假日工作者，又得另支領相當於一般工作日二倍之工資，合計得支領一般工作日三倍之工資，方符法旨，亦即上訴人除得支領原正常休假日之工資外（且已支領），既另又應被上訴人之要求於休假日工作計二六三日，被上訴人自應於原發給工資外，另支付相當於一般二六三日工作二倍之工資於上訴人，始符規定。參以被上訴人所擬「未付之特休、例假日及國定假日金額補償說明」表第五點，亦明白載為「二倍」一語，更屬信而有徵。乃原審判決，僅以二六三日乘以上訴人一般工作日之日薪資並為上訴人所得請求之應休未休日工資，顯忽略前揭法條之規定意旨，及被上訴人公司「金額補償說明」之內容，殊屬可議。 ㈣有關退休金部分： 上訴人對於工作三年四個月，被上訴人應給予七個基數之月平均工資並不爭執。惟依前所述，被上訴人因違反勞動基準法之規定，未按月發足上訴人每月四萬二千五百三十元之薪資，上訴人自得以此作為平均工資，請求被上訴人給付七個基數。 ㈤有關勞保給付差額部分： 依勞工保險條例第十四條第一項規定，勞工保險所稱之月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之實際月薪總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資，準此上訴人每月工資既有四萬二千五百三十元，則被上訴人每月竟僅平均為上訴人投保一萬三千七百六十七元，而不依相關級數計投，自應補貼勞工保險現金給付之差額。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：上訴駁回。 二、陳述：除與第一審判決書記載相同者，茲引用之外，補陳略稱： ㈠被上訴人公司固訂定有管理規章，惟此等規章僅是一般性之管理準則，至於上訴人之薪資、津貼、加班等之經常性給付，於聘僱當時兩造即已言明清楚，此徵被上訴人每月所製作之薪資單即明。依該薪單所列明細上訴人之薪資內容均已包括「本俸」、「夜點」、「伙食費」等，上訴人對此亦未曾提出任何爭執，足徵有關該等津貼上訴人不得請領伊實已至為清楚無疑。 ㈡上訴人於被上訴人公司係擔任警衛職務，而鄭肇瑞則係製造課之生產人員，兩人之工作性質截然不同，上訴人咨意比附援引擴張勞基法第廿五條解釋，即有未合。另鍾建成雖亦擔任警衛職務，惟鍾某亦僅有生活津貼，而無工作津貼及晚班津貼，益徵上訴人請求被上訴人給付工作津貼及晚班津貼均屬無據。 ㈢上訴人實際應休之假日為二六三天，此部分原告並不爭執，故以日薪六五二元計，被告僅須再給付上訴人一七一四七六元，而非其所稱四二七一一二元。至上訴人將該等薪資總合乘以二倍計算未休假工資，顯有誤會。按勞基法第卅九條規定，勞工於休假日工作者，工資加倍發給，係指除當日工資照給外，於正常工作時間以內工作者，再加發一日工資所得，延長工作時間者，延時工資依同法第廿四條規定辦理，此有內政部七十五年台內勞字第四三四六五二號函釋可稽。查上訴人休假當日之工資及延長工時之加班費，被上訴人於當年當月份即皆已按月給付，故上訴人僅能請求被上訴人再加給一日之工資而非二倍工資，自無未合。 ㈣上訴人自勞保局所獲給付之退休金額二五二六一六元，實已超過法定計算之二三二二四八元，故上訴人依法自不得再對被上訴人提出任何請求。 ㈤惟查有關系爭老年給付，依勞保局之覆函，實際上訴人應領之金額為二０七五二八元而非上訴人自行計算之三四０二０元，於扣除勞保局已付之一一０一三六元後，被上訴人僅須再給付上訴人九七三九二元正即足。
理由
一、上訴人主張其自八十年八月二十六日起受僱於被上訴人公司擔任警衛工作，八十四年元月，被上訴人突然通知謂上訴人之年齡已達六十三歲，強迫上訴人應於八十四年一月一日退休，並發給七個月退休金二十三萬五千元，惟上訴人認被上訴人計算有誤，乃予退還。上訴人之同事每月均有生活津貼二千八百元、工作津貼二千元，依同工同酬之法理，上訴人自得請求上開二項津貼，再加上每日固定加班四小時之加班費，上訴人每月總薪應為四萬二千五百三十元，上訴人任職期間共計三年四個月，應領薪資總額為一百七十萬一千二百元，實領九十一萬九千五百四十四元，被上訴人應補薪資差額為七十八萬一千六百五十六元；又上訴人應休未休假日共二六三日，每日薪資為八百十二元，被上訴人應給付之應休未休工資為四十二萬七千一百十二元；又被上訴人亦應給付上訴人八十三年度之年終奬金即一個月之之薪資四萬二千五百三十元；又被上訴人未於一個月前預告終止勞動契約，依勞動基準法第十六條之規定，應給付上訴人一個月預告期間之薪資；上訴人服務年資為三年四個月，被上訴人應給付七個基數之退休金，依上訴人每月薪資總額四萬二千五百三十元計算，計二十九萬七千七百十元；被上訴人每月為上訴人投保勞工保險之平均薪資僅一萬三千七百六十七元，然上訴人每月薪資既有四萬二千五百三十元，故被上訴人應再給付上訴人勞保給付差額二十三萬零一百零四元；又上訴人每個月固定上晚班十五日，被上訴人亦未比照其他員工給付每日晚班津貼二百元，上訴人自得再請求任職期間之晚班津貼十二萬元，合計被上訴人應給付上訴人之金額共計一百九十四萬一千六百四十二元，扣除被上訴人八十四年三月九日給付之退休金二十五萬二千六百十六元、同年月二十七日給付之十一萬零一百三十六元，尚應給付上訴人一百五十七萬八千八百九十元等情，求為命被上訴人給付一百五十七萬八千八百九十元及自八十四年一月二十六日起算之法定遲延利息之判決（原審判命被上訴人給付二十九萬零三百二十三元及其中十七萬二千九百八十一元自八十四年一月二十六日起算，十一萬七千三百四十二元自八十四年二月十六日起算之法定利息，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服）。 被上訴人則以被上訴人公司之警衛均無工作津貼及晚班津貼，上訴人自亦不得請求上開津貼，至另一警衛鍾建成固領有生活津貼，惟鍾建成之年齡不及五十歲，年齡係擔任警衛工作者之重要考量，上訴人尚不得據此即謂被上訴人亦應給付生活津貼，上訴人之退休金僅為二十三萬二千二百四十八點五元，而上訴人已領取二十五萬二千六百十六元，已超過其應領之數額，自不得再請求退休金差額；上訴人應領取之勞保給付經勞保局計算結果為二十萬七千五百二十八元，扣除上訴人已領取之十一萬一百三十六元後，被上訴人僅須再給付九萬七千三百九十二元；又被上訴人並無積欠上訴人薪資，上訴人自無從再請求薪資差額；又上訴人應休未休之假日為二百六十三日，以日薪六百五十二元計算，被上訴人僅須再給付十七萬一千四百七十六元；至於八十三年度年終獎金，被上訴人願給付上訴人一個月之本俸一萬九千五百五十元，綜上被上訴人僅尚應給付上訴人二十八萬八千四百十八元等語置辯。 二、被上訴人係適用勞動基準法之製造業，上訴人自八十年八月二十六日起受僱於被上訴人公司擔任警衛，八十四年元月間，被上訴人以上訴人年齡已達六十三歲為由，通知上訴人自八十四年一月一日起退休，又上訴人任職期間每月薪資之金額如原判決附表二所示，上訴人任職期間之應休未休日數為二百六十三日之事實，業據上訴人提出勞工保險卡、退休通知、命令退休表為證（見原審卷十至十五頁），並為兩造所不爭執，自堪信為真實。至於上訴人請求之金額應否准許，逐項分述如次。 三、關於上訴人請求工資差額七十八萬一千六百五十八元部分： ㈠上訴人主張被上訴人員工鄭肇瑞每月均有工作津貼二千元，晚班津貼每日二百元，員工鍾建成每月有生活津貼二千八百元，依勞動基準法第二十五條之精神，被上訴人應補付該津貼云云。按勞工之工資為勞動契約中重要之勞動條件，應由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，此為勞動基準法第二十一條第一項所明定。觀之被上訴人所提其真正為上訴人所不爭之上訴人任職期間每月實領金額表中所列明細，均無生活津貼、工作津貼及晚班津貼，而上訴人亦未證明兩造議定工資時被上訴人同意給付上開津貼，且上訴人每月實領之工資額均高於基本工資，上訴人自無從再請求被上訴人給付上開津貼。至於被上訴人之員工鄭肇瑞係擔任製造課之生產工作，與上訴人之工作並不相同，上訴人亦無從以鄭肇瑞領有工作津貼、晚班津貼，即主張被上訴人亦應給付上訴人上開津貼。又勞動基準法第二十五條之立法理由為「我國於民國四十七年三月一日已批准國際勞工組織『男女勞工同工同酬公約』，為確立男女同工同酬之原則，爰於本法作明確規定」，足見上開條文係性別歧視之禁止，確立男女同工同酬之規定。並非規定同性別擔任相同工作之勞工，其工資均應相同，蓋雇主得依同性別勞工各人之年齡、身體狀況、教育程度、經驗等各種因素而個別議定工資，此為當然之道理。被上訴人之另一警衛鍾建成其年齡未達五十歲，正值壯年，被上訴人因此給予每月生活津貼，上訴人既不能證明其工作效率亦與鍾建成相同，當亦無從援引勞動基準法第二十五條之規定而主張被上訴人亦應按月發給生活津貼。至於被上訴人公司之管理規章第五條第二項規定「本俸、職位津貼、生活津貼、工作津貼、專業加給、主管加給，合計為本薪」（見本院卷三十一頁），此項規定僅係一般性之管理準則，將本薪之內容為列舉，並非每一公司員工之薪資當然包括上開列舉之各項，仍應就每一員工之工作性質及條件為各別之約定，此觀之上開列舉項目包括專業加給及主管加給，上訴人亦不得要求比照辦理自明。上訴人以上開管理規章之規定，據以主張其薪資包括生活津貼、工作津貼云云，尚非可採。 ㈡上訴人又主張其平均每天工作十二小時，每日固定加班四小時，被上訴人每月均少給上訴人加班費一萬八千一百八十元云云。按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞動基準法第二十一條第一項定有明文，又雇主延長勞工工作時間者，應依同法第二十四條所定標準加給延長工作時間之工資。本件上訴人自八十年八月二十六日起即擔任警衛工作，每日平均工作十二小時，為被上訴人所不爭執，則如兩造所約定上訴人擔任警衛之工資，如未低於依上開規定加計之工資總額，則上訴人即不得再請求每日之超時加班費。查上訴人自八十年九月起所領每月之工資，除八十一年九月份不足一百五十元及同年十月不足一千三百五十五元外，每月所領之工資均超過上訴人平均每日上班十二小時依勞動基準法之規定應領之工資，有原判決附表二之計算表在卷足憑，是依前開說明，上訴人除得請求被上訴人給付八十一年九月、十月之工資差額一千五百零五元（150+1355=1505 ）外，不得再請求其他任職月份之超時加班費。 ㈢查被上訴人除八十一年九月及十月份之工資尚不足一千五百零五元外，其餘月份之工資均已發給上訴人，亦即除上開一千五百零五元外，被上訴人並未有其他應給付之工資而未給付之情事，是上訴人所請求之工資差額僅為一千五百零五元。至於上訴人主張其每月應領之工資總額為四萬二千五百三十元，係其自行計算而無任何依據，自不足採。 四、有關應休未休日之工資四十二萬七千一百十二元部分： 上訴人主張依勞動基準法第三十九條之規定，勞工於休假日工作，除支領該休假日之工資外，另得支領一般工作日二倍之工資，合計支領一般工作日三倍之工資，上訴人之日薪八百十二元，應休未休日數為二百六十三元，應得再支領四十二萬七千一百十二元云云。按勞動基準法第三十九條規定例假、休假及特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。此所謂工資應加倍發給，即除當日工資照給外，於正常工作時間以內工作者再加發一日工資所得。上訴人主張得支領一般工作日三倍之工資云云，顯有誤會。上訴人於例假日工作，均已領取當日之工資，為上訴人所不爭執，上訴人僅得再領取以應休未休日數計算一倍之工資。查上訴人任職期間應休未休日之日數為二百六十三天，又上訴人自八十三年三月起每月之本俸為一萬二千四百五十元，伙食費為二千四百元，出勤獎金為一千二百元，績效考核獎金以退休前六個月所領之平均值計算為三千五百元，為兩造所不爭執，則上訴人之本俸加上伙食費、全勤獎金、績效考核獎金合計為一萬九千五百五十元，上訴人之日薪即為六五二元（19,950÷30＝652 元），茲上訴人應休未休之日數為二百六十三日，則上訴人所得請求之應休未休日工資為十七萬一千四百七十六元（625元×263＝171,476元 ）。 五、關於年終獎金四萬二千五百三十元部分： 按事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無過失之勞工，應給與獎金或分配紅利，勞動基準法第二十九條定有明文。茲被上訴人既以上訴人每月本俸一萬二千四百五十元加上伙食費二千四百元、全勤獎金一千二百元、績效考核獎金三千五百元計算，合計為一萬九千五百五十元作為上訴人八十三年之年終獎金，即已符合上開條文之規定，至於上訴人主張被上訴人應按其每月應領工資總額四萬二千五百三十元之金額計算年終獎金，惟上訴人主張其每月應領之工資總額並未經兩造協議定之，且無任何依據，其主張自非可採。是上訴人所得請求之年終獎金為一萬九千五百五十元。 六、有關退休金差額部分： 查上訴人之工作年資為三年四個月，依勞動基準法第五十五條第一項第一款之規定，其退休金基數為七個基數。又上訴人退休前六個月即八十三年七月至十二月每月所領之工資分別為二九、０七六元、三０、一七七元、二九、七五七元、三０、五五四元、三一、二九０元、三二、０五四元，為兩造所不爭執，且八十三年七月至十二月上訴人之應休未休日工資為二萬零五百八十六元（計算詳如原判決附表三），則上訴人退休金基數之標準即核准退休時一個月平均工資為三萬三千一百七十八元（29,076元＋30,177元＋29,757元＋30,554元＋31,290元＋32,054元＋20,586元÷184×30＝33,178元 ），上訴人所得領之退休金金額為二十三 萬二千二百四十六元（33,178元×7＝232,246元）。茲被上訴人既已於八十四年三月九日給付上訴人退休金差額二十五萬二千六百十六元，即已超過上訴人應領之退休金，上訴人自不得再向被上訴人請求任何退休金差額。 七、關於被上訴人終止勞動契約未預告期間之損害四萬二千五百三十元部分： 上訴人主張被上訴人未於三十日前預告而終止兩造間之勞動契約，依勞動基準法第十六條之規定，被上訴人應給付上訴人一個月預告期間之工資云云。惟按勞動基準法第十六條第一項規定「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：：：」，亦即雇主係依勞動基準法第十一條或第十三條但書之規定終止勞動契約者，始有該法條之適用。查本件被上訴人係依勞動基準法第五十四條第一項第一款之規定強制上訴人退休，為上訴人所自承，則被上訴人既非依該法第十一條或第十三條但書之規定終止兩造間之勞動契約，自無適用該法第十六條規定之餘地。上訴人此部分之主張，自非可採。 八、關於勞工保險給付差額二十三萬零一百零四元部分： 上訴人主張其每月薪資四萬二千五百三十元，被上訴人每月平均僅為上訴人投保一萬三千七百六十七元，依勞保規定之給付標準可領取八個月之老年給付，除已獲勞保局給付十一萬零一百三十六元外，被上訴人應再給付上訴人二十三萬零一百零四元云。惟以上訴人任職期間每月實領工資之金額依法投保勞工保險，並於八十三年十二月三十一日因年滿六十歲而辦理老年給付為計算標準，上訴人應可領取八個月之老年給付二十萬七千五百二十八元，業據原審法院向台閩地區勞工保險局查明，有該局八十四年九月六日八四勞承字第一０一七一九二號函在卷足憑（見原審卷三百十一頁），茲上訴人已於八十四年三月二十七日收受被上訴人給付之勞保給付十一萬零一百三十六元，為上訴人所自承，則上訴人所得請求之勞保給付差額為九萬七千三百九十二元。至上訴人所自行計算之勞保給付差額並無任何根據，且與主管機關即台閩地區勞工保險局所計算之金額不符，自非可採。 九、綜上所述，上訴人所得請求者為八十一年九月、十月份工資差額一千五百零五元、應休未休日工資十七萬一千四百七十六元、年終獎金一萬九千五百五十元、勞工保險給付差額九萬七千三百九十二元，其中工資差額及應休未休日工資部分於各該日即屆清償期，被上訴人各該月份未給付即已遲延，茲該部分上訴人請求自八十四年一月二十六日起算法定遲延利息當無不合，至於年終獎金及勞工保險給付部分，被上訴人應自起訴狀繕本送達之翌日起始負遲延責任。從而上訴人本於勞動契約，請求被上訴人給付二十八萬九千九百二十三元（1,505＋171,476＋19,550＋97,392＝289,923 。原審判決將年終獎金一萬九千五百五十元，誤載為一萬九千九百五十元，致給付總金額誤計為二十九萬零三百二十三元），及其中十七萬二千九百八十一元自八十四年一月二十六日起算，其餘十一萬六千九百四十二元（原審判決誤計為十一萬七千三百四十三元），自八十四年二月十六日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。上訴人逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 四 月 二十九 日台灣高等法院勞工第三庭 審判長法 官 吳 謙 仁 法 官 林 樹 埔 法 官 徐 瑞 晃 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 李 翠 齡 中 華 民 國 八十五 年 五 月 一 日
