案由
臺灣高等法院民事裁定 八十五年度抗字第二九八一號 抗 告 人 中華民國帆船協會 法定代理人 薛國航 右抗告人因與相對人吳正中間返還擔保金事件，對於中華民國八十五年九月二十五日臺灣臺北地方法院八十五年聲字第二四二七號所為裁定提起抗告，本院裁定如左：
主文
原裁定廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
理由
一、抗告意旨略以：按所謂『訴訟終結』，應指包括執行程序終結在內，本件相對人吳正中於聲請假扣押裁定暨聲請實施假扣押執行查封後，並未提起本案訴訟，而後雖然撤回假扣押裁定，但未撤回終結假扣押查封程序。而在本案假扣押執行繼續查封之中（即受查封之損害仍在繼續發生中），而虛偽催告受擔保利益人即受查封人：謂『本件訴訟已終結』云云，並據予向原審聲請返還擔保金，自有未當。從而相對人之上述催告函，自不發生催告之效力。雖然抗告人不服原裁定提起抗告之後，相對人始予撤回終結本案假扣押執行程序，抗告人並於八十五年十月二十三日收到原審民事執行處撤回執行終結之通知，但不能因此即謂相對人上述不生催告效力的催告函，復生催告之效力等語。 二、相對人則以：伊確已於本件六月廿五日即具狀撤回假扣押之執行，未料因民事執行處疏未為啟封之通知，以致未隨即撤銷假扣押之查封，聲請人自抗告人代理人之通知後隨即再具狀聲請撤銷查封，業於八十五年十月廿二日接獲通知，聲請人絕無故意使法院繼續查封之理由等語資為抗辯。 三、按民事訴訟法第一百零四條第一項第二款所謂「訴訟終結」從廣義解釋，固包括執行程序終結在內，惟僅債權人撤回執行之聲請，而未經執行法院依職權撤銷已為之執行處分時，尚不能謂執行程序業已終結。本件相對人之主張其於八十五年六月廿五日具狀撤回假扣押之執行，於同年十月廿二日始獲撤銷查封之通知，而抗告人亦謂其於同年十月廿三日收到執行法院執行終結之通知，則相對人於八十五年六月廿五日以存證信函定廿日之期間催告抗告人行使權利（見原審卷第九、十頁）時，其執行程序是否已終結，即非無疑。苟其執行程序尚未終結，僅依其撤回假扣押執行之聲請及撤銷假扣押之裁定，並定二十日之期間催告抗告人行使權利而未行使，法院仍無準用同法第一０四條第一項第二款規定准許相對人領回提存物之餘地。究竟相對人於何時為撤回假扣押執行之聲請，原執行法院於何時為撤銷假扣押之執行處分，此與相對人之催告是否合法攸關，原法院悉未調卷調查明晰，遽准相對人領回提存物，即有未洽。抗告意旨執是指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由，爰裁定如主文。 據上論斷，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第四百九十二條第二項裁定如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十二 日臺灣高等法院民事第三庭 審判長法 官 洪 仁 嘉 法 官 陳 筱 珮 法 官 蔡 翁 金 針 右正本係照原本作成。 如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元正。 書記官 蕭 秀 琴 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十五 日
