案由
臺灣高等法院民事裁定 八十五年度抗字第九一二號 抗 告 人 蘇玨如 代 理 人 朱金龍律師 右抗告人就債權人陳王雪航、債務人張進隆間清償票款強制執行事件聲明異議，對於中華民國八十三年五月九日臺灣臺北地方法院八十年民執洪字第四五三號所為裁定提起抗告，本院裁定如左：
主文
原裁定廢棄。
理由
抗告意旨略以： ㈠查本件執行標的物即臺北市○○區○○段六小段第三八０、第三八０─一地號 土地及第一０一０、一０一一、一０一二、一０一三、一０一四、一０一七、一０一八、一０二一等建號房屋，其上共設定有四個抵押權（第一順位抵押權人彰化商業銀行之新臺幣（下同）陸仟萬抵押權；及抗告人為抵押權人之第二、三、四順位分別為參仟萬元、壹仟貳佰萬元、伍仟萬元抵押權）、聲明人僅先選擇實行第四順位伍仟萬元抵押權參與分配，唯該第二、三順位參仟萬元及壹仟貳佰萬元抵押權仍存在，且均屆清償期，並未塗銷。然原法院民事執行處未將抗告人尚未實行之第二、三順位抵押債權列入分配，復未在拍賣公告上註明執行標的物尚存有該等抵押權，竟公告載明抵押權拍定後均予塗銷，該拍賣程序顯有瑕疵及不當，損及抗告人之權益。經抗告人依強制執行法第十二條聲明異議後，原裁定略以：「按第一順位之抵押權人為聲請執行或已具狀參與分配行使抵押權者，不問後順位抵押權人有無行使抵押權，公告均應載明拍定後所有抵押權均塗銷。僅順位在後之抵押權人聲請執行或具狀參與分配行使抵押權，前順位之抵押權方予保留。查本件第一順位抵押權人彰化商業銀行已於八十年四月十一日具狀參與分配行使抵押權，依前開說明，拍賣公告上註明拍定後所有抵押權均塗銷、自無不合：：」云云，顯有所誤解，且無依據，茲謹說明如后： ⑴原裁定之前開說明即「第一順位之抵押權人為聲請執行或已具參與分配行使抵押權者，不問後順位抵押權人有無行使抵押權，公告均應載明拍定後所有抵押權均塗銷：：」等並無任何法律依據，何以逕此認定？ ⑵本案執行結果，執行所得之金額為玖仟貳佰玖拾伍萬元，扣繳土地增值稅及其他執行費用後，尚餘捌仟捌佰餘萬元，第一順位抵押權人彰化商業銀行受分配四五，六七一，七七○元，尚有餘四仟餘萬元，由普通債權人即抗告人（本為第四順位抵押權參與分配，卻被列入普通債權），及陳王雪航均分，試想，本件執行第一順位抵押權人經分配後尚有餘額四仟餘萬元予普通債權人分配，卻欲塗銷第二、三順位抵押權，置第二、三順位之抵押權人於不顧，則抵押權何優先性之有呢？執行法院既未將該等之抵押債權列入分配，復未於公告上列明尚有該第二、三順位抵押權，竟謂拍定後均予塗銷，顯然違反物權明文之抵押權優先性及追及性之規定！ ㈡按民法第八百六十七條規定：「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此而受影響。」此抵押權之追及性意指抵押權人仍得追及抵押物之所在，行使其抵押權。是本案執行標的物縱經拍賣移轉，依法亦不影響抗告人於上第二、三順位抵押權始為的論。況鈞院六十年度法律座談會決議：「依照原意見，如抵押權擔保之債權尚未屆清償期，照提案理由欄辦理，並於拍賣、司法行政部民事司意見：似宜參照前案意見辦理。」，另亦有學者認為抵押權行使與否，係權利人之自由，法律並未規定權利一定得行使，況抵押權人亦可允許債務人延期清債，只要抵押權未消滅前均可行使，亦有學者認為「若非抵押權人聲請拍賣抵押物或參與執行程序而主張實行抵押權，法院實不能將該不動產作為權負擔之財產而予拍賣、拍賣後亦不能命地政登記機關塗銷原設定之抵 押權。」，則本案執行法院本應有以下二種作法： ⑴不塗銷第二、三順位抵押權：於拍賣公告載明執行標的物上仍存有第二、三順位抵押權，以保抵押權人即抗告人之權益。 ⑵塗銷第二、三順位抵押權：唯須將抵押債權列入分配，倘有爭議，予以提存，始得於拍賣公告上載明抵押權拍賣後均予塗銷，始符法治。唯原法院執行處竟毫無法律依據於拍賣公告上未註明執行標的物尚存有第二、三順位抵押權，竟載明抵押權拍定後均予塗銷，復未將抗告人尚未實行且存在之第二、三順位抵押權列入分配，而逕公告塗銷，以最不利且不合法之方法為之，該拍賣程序明顯不當及有瑕疵，損及抗告人權益甚鉅。 ㈢按拍賣不動產之公告，應載明該不動產他項權利設定情形，此為強制執行法第八十一條第二項第一款其他應記明事項之範圍，自屬強制規定之一種，參最高法院四十七年台抗字第九二號判例見解可知，倘該項公告漏未登記，則拍賣程序即難謂無瑕疵，故聲請人謹於本件強制執行程序未終結前，依強制執行法第十二條規定聲明異議，請求撤銷本件不動產之拍賣程序，重行於公告上登載本件拍賣物尚有前開第二、三順位抵押權後，再行拍賣，原裁定對抵押權性質有所誤認，而駁回抗告人之異議，核該裁定，顯屬不當及違法。 ㈣按本件執行標的物自執行法院於八十年七月三十一日准普通債權人陳王雪航承受後，逾二年半的時間，執行法院始命其補繳差額，顯然違背常理與經驗法則，另查本案執行法院固得因債權人陳王雪航及抗告人就分配聲明異議而延緩通知承受債權人補繳，唯抗告人所提分配表異議之訴，早於八十年十一月十一日經臺灣臺北地方法院八十年重訴字第五五七號判決敗訴後，未再上訴而確定；而陳王雪航所提分配表異議之訴歷經臺灣臺北地方法院八十年度重訴字第五九四號，及本院於八十一年七月六日以八十一年度重上字第一三九號判決敗訴，並未上訴而確定，則該分配表金額即已確定，而執行法院於該分配表金額確定後一年餘始通知陳王雪航繳款，就時效性而言，其作法難謂妥當。 ㈤按本案債權人共有三：彰化商業銀行，抗告人、陳王雪航，而抗告人與陳王雪航對於第一順位抵押權人彰化商業銀行之債權未表明異議，依強制執行法第四十條第二項異議未依前項規定終結者，「應」就無異議之部分先為分配，此法有明文。是以執行法院應先依分配之債權額通知承受債權人陳王雪航補繳差額（就抗告人與陳王雪航對彼此分配表異議之部分即貳仟餘萬元予以提存）。依強制執行法第四十條第二項規定將對彰化商業銀行無異議之部分，即肆仟餘萬元，先為分配，始為的論。惟執行法院竟未依法為之，自分配表作成二年半後，始通知承受債權人繳交差額，姑不論就此柒仟餘萬利息之損失，觀第一順位抵押權人彰化商業銀行受分配額為四五，六七一，七七○元，其固自分配表作成後二年多未受清償，加計鉅額利息，其本利和已達六千餘萬元，而執行法院二年半後通知承受債權人補繳差額，與二年前承受金額分文未加，則前開第一順位抵押權人加計利息後，其應受債權額增至六仟餘萬元，是否承受之普通債權人陳王雪航其應受分配額應少於原來分配表所示二仟餘萬元甚多，則分配表是否應因執行法院之不當作法再重新製作？如是，則後順位債權人應受分配額是否又將不同？那麼陳王雪航應補繳之差額非僅為其已繳交之柒仟餘萬元，是否應再命其補繳差額？觀前所述，執行法院未即時通知承受債權人繳款，亦未依強制執行法第四十條第二項，就無異議之部分先為分配，致損及後順位債權人即抗告人權益，則執行法院之作法，顯有不當及違法。 ㈥按強制執行法第三十六條明文規定：「債權人或債務人對於參與分配如有異議，執行處應即通知聲明人，聲明人如仍欲參與分配，應於十日內對異議人另行起訴，並應向執行處為起訴之證明，經證明後其債權所應受分配之金額應行提存。」觀本條文義可知，如執行標的物由債權人承受，且其應繳價金超過應受分配額者，執行處早應依強制執行法第九十四條限期命承受債權人補繳差額後，始有其他被異議參與分配之債權人應受分配之債權金額得以提存之理。 ㈦本件強制執行事件，執行法院有應遵守之程序未予執行，並侵害抗告人之利益，茲略述如后： ⑴按辦理強制執行事件應行注意事項五十㈤規定：「拍賣不動產期日之通知書，應記載：『債權人對於本次拍賣之不動產應買或應買人所出之最高價未達拍賣最低價額時，如依法得承受並願照拍賣最低價額承受者，應於拍賣期日到場聲明之。』」惟查，本件強制執行事件執行法院訂八十年七月十二日第一次拍賣，該次拍賣執行法院於八十年六月二十一日所發之拍賣不動產期日之通知書上說明第二項只記載：「拍賣之不動產，如無人應買或應買人所出之最高價未達拍賣最低價額時，債權人如依法得承受者，得以本次拍賣所定之最低價額依法承受之。」竟漏未記載「：：應於拍賣期日到場聲明之。」等字樣。准此，執行法院所發八十年六月二十一日拍賣不動產期日之通知書，自與前述辦理強制執行事件應行注意事項五十㈤規定未符，有應遵守之程序未依法遵守踐行之違法。 ⑵又依辦理強制執行事件應行注意事項五十㈥規定：「債權人未於拍賣期日到場者，除他債權人已於拍賣期日到場依法承受者外，執行法院應通知其於收受通知後三日內為願否承受之表示，逾期不為表示者，視為不願承受，由執行法院再行定期日拍賣。」然查本件強制執行事件進行之程序為：１．於八十年七月十二日第一次拍賣結果無人應買。２．且該八十年七月十二日拍賣期日又無任何債權人到場依法承受。３．執行法院未通知任何債權人於收受通知後三日內為願否承受之表示。４．執行法院已直接批示「減低最低價額百分之十五，指定八十年六月二十六日上午日時○分再行拍賣」。５‧債權人陳王雪航表示按照第一次拍賣價額承受全部不動產承受之時間為八十年七月三十一日。准此研觀，本件強制執行第一次拍賣結果無人應買，且執行法院已另訂期日再行拍賣，債權人陳王雪航既然於第一次拍賣期日未依法到場聲明承受，自不能再准許其承受，惟執行法院竟違法同意債權人陳王雪航於八十年七月三十一日按照第一次拍賣價額承受全部不動產，況且債權人不祇陳王雪航一人，顯然執行之方法有重大瑕疵與前述辦理強制執行事件應行注意事項五十㈥規定不符。又本件強制執行第一次拍賣期日為八十年七月十二日，惟執行法院卻定第二次拍賣期日為八十年六月二十六日，第二次拍賣期日，竟訂在第一次拍賣期日之前。執行法院強制執行之方法顯有程序之違誤。 ㈧依辦理強制執行事件應行注意事項十六㈢規定：「執行名義所命給付之利息或違約金，載明算至清償日者，應以拍賣或變賣之全部價金交付與法院之日，或債務人將債權額現款提出於法院之日視為清償日。」查本件承受債權人陳王雪航遲至八十年七月三十一日始向執行法院表示承受後，執行法院亦遲至八十二年十一月十八日始通知陳王雪航繳納七千三百三十二萬零八百零一元，而陳王雪航於八十二年十二月一日始繳納上開金額。惟執行法院同意陳王雪航承受全部不動產後，未命陳王雪航繳清價金，而陳王雪航亦未自動繳納價金，竟通知債權人等人：「：：提出實際債權，如有利息或違約金之約定者，應算至繳款日（即八十年七月十二日第一次拍賣時間）」。由此可知，執行法院未依法通知其他債權人願否承受之表示，即同意債權人陳王雪航承受全部之不動產已有未合，甚者明知承受人陳王雪航繳納部份價金之時間為八十二年十二月一日已如前述，竟命債權人提出債權及指示計算利息之方法算至繳款日，顯然執行法院所為與辦理強制執行事件應行注意事項十六㈢規定有違。 ㈨查本案涉及國際詐欺集團，系爭被拍賣之房地原是鑫龍國際開發有限公司所有（香港人陳友德），該鑫龍投資公司倒閉後，見東福興業股份有限公司之負責人陳靜有中華民國國籍，遂將上開房地登記在東福公司之名下，然後交給陳良渠律師操作，因該鑫龍投資公司在臺灣負債累累急欲脫產，訂上開房地以底價八千六百萬元脫售，陳王雪航經由陳良渠律師介紹得知此事，為賺取差價，乃邀本事件之債務人張進隆投資，並訂立買賣契約書。惟陳王雪航及張進隆均無財力，張進隆始邀請其同事陳耀祖向抗告人借資三千萬到五千萬元，約定借期為一個月，以完成買賣行為，陳、張二人並偽造一份買賣契約，約定買賣價金為一億二千萬元，藉此持向銀行貸款新台幣一億元整（原貸款額四千一百萬元）以便償還其二人向抗告人之借款，且先後設定三千萬元及一千二百萬元之抵押權與抗告人。一切買賣費用、增值稅及欠稅均為抗告人所支付，並由陳王雪航持向地政機關設定前開三千萬及一千二百萬元抵押權予抗告人，並出具東福公司之擔保書及借據。俟房地所有權移轉登記在張進隆名下，適逢銀行銀根緊縮，貸款始終無法核下，陳王雪航、張進隆在抗告人及陳耀祖之請求下，始另於八十一年元月十五日訂立協議書由房地現所有人張進隆交出房地所有權狀、印鑑證明、印鑑章、身份證影本等交由抗告人另設定五千萬元之最高限額抵押權，約定遲延利息每月二分。不料，陳王雪航及張進隆見貸款難以核下，早心懷不軌，早在民國七十九年十月十八日即由張進隆出具面額四千四百萬元之本票，並於同年七十九年十二月向法院聲請裁定本票強制執行，八十年一月八日陳王雪航則進而迅速持裁定書向法院聲請強制執行張進隆財產，俟抗告人持張進隆所交付之文件於八十年一月十五日送件向地政機關設定最高限額五千萬元抵押權，詎地政機關八十年一月十七日辦理登記之一個半鐘頭前，陳王雪航即引導執行法院到現場查封，使抗告人五千萬元之抵押權雖取得他項權利證明書，卻因查封在先而失效。反之陳王雪航在協調期間不但要求張進隆交付房地權狀，且把東福公司設定給抗告人之三千萬及一千二百萬元抵押權契約書、他項權利證明書及擔保書兼借據索回，讓抗告人所付之款項一時間化為烏有。查本件因涉及詐欺案，抗告人依法提出告訴後，檢察署開庭三次，陳王雪航、張進隆等人均不敢到庭應訊，地檢署拖延四個月無法結案，又不通緝。反觀國內區區數百萬元之詐欺案件動輒收押及交保等節，兩者竟有不同之作法，實耐人尋味，抗告人不得已改提自訴，同案被告陳靜已到庭敘明渠是東福公司之人頭負責人，渠接受鑫龍國際開發有限公司信託登記本件房地後，即將所有房地文件、身分證等交給陳良渠律師，一切事情則均不知情。而參加籌款之陳耀祖亦到庭證明陳王雪航持以強制執行之買賣契約書，乃陳王雪航與張進隆企圖向銀行增加貸款，而通謀虛訂之契約書，真正的買賣契約書，其上載為八千六百萬元，並且有陳耀祖見證。至於張進隆私下於七十九年十月十八日簽給陳王雪航之四千四百萬元本票，陳耀祖並不知情，抗告人改提自訴後，陳王雪航已三度不到庭，且又拒收法院通知開庭書，而共犯張進隆已逃亡中國大陸，此外陳王雪航又多次具狀向執行處要求核發權利移轉證書，甚至到執行處吵吵鬧鬧。核渠等所為目無法紀，已置法院之公信力及威信於不問！ 以上所述，求廢棄原裁定，並諭知拍定無效。 按「執行名義所命給付之利息或違約金，載明算至清償日者，應以拍賣或變賣之全部價金交付與法院之日，或債務人將債權額現款提出於法院之日視為清償日。」、「拍賣不動產期日之通知書，應記載：『債權人對於本次拍賣之不動產應買或應買人所出之最高價未達拍賣最低價額時，如依法得承受並願照拍賣最低價額承受者，應於拍賣期日到場聲明之。』」、「債權人未於拍賣期日到場者，除他債權人已於拍賣期日到場依法承受者外，執行法院應通知其於收受通知後三日內為願否承受之表示，逾期不為表示者，視為不願承受，由執行法院再行定期日拍賣。」辦理強制執行事件應行注意事項十六㈢、五十㈤、五十㈥分別定有明文。 查本件強制執行事件執行法院訂八十年七月十二日第一次拍賣，該次拍賣執行法院於八十年六月二十一日所發之拍賣不動產期日之通知書上說明第二項只記載：「拍賣之不動產，如無人應買或應買人所出之最高價未達拍賣最低價額時，債權人如依法得承受者，得以本次拍賣所定之最低價額依法承受之。」，未記載「：：應於拍賣期日到場聲明之。」等字樣（見原法院清償票款民事執行卷宗㈠第一八九頁）。又本件強制執行事件原訂於八十年七月十二日第一次拍賣，結果無人應買，且該八十年七月十二日拍賣期日又無任何債權人到場依法承受（見原法院清償票款民事執行卷宗㈠第一九五頁）。執行法院未通知任何債權人於收受通知後三日內為願否承受之表示即直接批示「減低最低價額百分之十五，指定八十年六月二十六日上午日時○分再行拍賣」（見原法院清償票款民事執行卷宗㈠第一九五頁背面），債權人陳王雪航卻於八十年七月三十一日表示按照第一次拍賣價額承受全部不動產（見原法院清償票款民事執行卷宗㈠第一九六頁），且本件承受債權人陳王雪航遲至八十年七月三十一日始向執行法院表示承受後，執行法院亦遲至八十二年十一月十八日始通知陳王雪航繳納七千三百三十二萬零八百零一元（見原法院清償票款民事執行卷宗㈢第四十八頁），而陳王雪航於八十二年十二月一日始繳納上開金額（見原法院清償票款民事執行卷宗㈢第八十五頁），而執行法院同意陳王雪航承受全部不動產後，未命陳王雪航繳清價金，而陳王雪航亦未自動繳納價金前，即於八十年八月二日通知債權人等人：「：：提出實際債權，如有利息或違約金之約定者，應算至繳款日（即八十年七月十二日）」（見原法院清償票款民事執行卷宗㈠第二０二頁），執行法院以上所為均有重大瑕疵，有違上開辦理強制執行事件應行注意事項十六㈢、五十㈤、五十㈥規定。尤有進者，本件強制執行第一次拍賣期日為八十年七月十二日，惟執行法院卻訂第二次拍賣期日為八十年六月二十六日，執行法院強制執行之方法顯有程序及實質之違誤。再抗告人未實行第二、三順位抵押權，原執行法院拍賣公告載塗銷第二、三順位抵押權，卻不將該第二、三順位抵押權列入優先債權分配，原裁定未說明其理由，亦有未妥。抗告人據以聲明異議，為有理由，原法院不察，駁回抗告人之聲明異議，尚有未洽，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，自應由本院將原裁定廢棄。 抗告人雖又謂廢棄原裁定後，諭知拍定無效，撤銷原拍賣程序，重行定期拍賣，並註明存有第二、三順位抵押權云云，惟查本院係抗告法院，僅就抗告人所為之抗告是否合法、有無理由裁定，本院將原裁定廢棄確定後，執行程序回復至抗告人聲明異議之時點，是否諭知拍定無效、撤銷原拍賣程序、重行定期拍賣註明存有第二、三順位抵押權等，均應由執行法院為之，併此敘明。 據上論結，本件抗告為有理由，依強制執行法第四十四條、民事訴訟法第四百九十二條第一項裁定如主文。 中 華 民 國 八十五 年 四 月 二十七 日臺灣高等法院民事第十三庭 審判長法 官 陳 正 雄 法 官 雷 元 結 法 官 湯 美 玉 右正本係照原本作成。 如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元正 書記官 張 美 華 中 華 民 國 八十五 年 四 月 三十 日
