案由
臺灣高等法院院民事判決 八十五年度重上字第一九五號上 訴 人 文山有線播送系統股份有限公司 法定代理人 余新村 訴訟代理人 陳俊斌律師 被 上訴人 臺灣國際標準電子股份有限公司 法定代理人 毛渝南 訴訟代理人 陳希賢 謝震武律師 複代理 人 蔣季穎律師 右當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國八十五年二月二十四日臺灣臺北地方法院八十四年重訴字第一一０二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：求為判決： (一)、原判決關於本訴部分廢棄。 (二)、前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱略以： (一) 、本件系爭合約書第十一條約定有仲裁條款，依商務仲裁條例第三條規定，應優先適用，被上訴人逕行起訴，自當依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款規定予以駁回，原判決疏而未查，程序顯有重大瑕疵。 (二) 、系爭合約書第八條就合約終止之程序，定有明文約定，須雙方同意後終止本合約，今被上訴人未依該約定辦理，其終止契約不合法，且形成權不得附條件，否則為無效，被上訴人主張之終止契約為形成權，卻附以條件，其終止契約之意思表示亦不合法。 (三) 、系爭契約書第十條第三款「甲方應將第六條規定之款項全部一次支付，作為乙方損害賠償費用」之約定，為違約金之約定，而違約金本應推定為損害賠償之預定，關於損害賠償之數額，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之數額，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減，本件被上訴人實際上委由無極公司撰寫系爭合約書約定之申請書，則其實際損失顯然有限，且系爭合約書第六條甲申請文件第三款之三期酬勞係含加值型勞業稅，然第二、三期款根本無稅問題，是兩造約定一次支付第六條規定之款項全部之違約金顯然過高，應酌減至被上訴人實際損失為當。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：上訴駁回。 二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱略以： (一) 、兩造間並未簽有所謂仲裁契約，而依系爭合約書第十一條「爭執解決」條款所載之「甲、乙雙方對本合約若有爭執，應以台北地方法院為管轄法院，解決爭端。此外，亦可依中華民國商務仲裁條例之規定解決之」，可知雙方係明文約定以訴訟條款為優先條款，惟亦得選擇以商務仲裁之方式行之而已。(二) 、本件伊公司係以上訴人未依契約第十條第三款之規定履行，而要求補正瑕疵，上訴人並未依約補正，伊公司乃依該款之規定終止契約，並不生契約第八條之雙方同意或所稱形成權不得附條件等問題，況伊公司係依雙方前已同意之契約內容終止該合約，本即不涉形成權是否附條件之問題。 (三) 、系爭合約書第十條第三款既明定甲(即上訴人)若未依約履行，即應將原應支付予伊公司之二、三期款一次支付，此顯係雙方同意之條款內容，此與該款項是否稱為違約金無關。又伊公司因上訴人之違約而造成龐大支出之損害，更因此產生計畫中之預期利益損失，反觀上訴人以伊公司前所製作而送予上訴人之資料送至新聞審核，亦已經新聞局審核通過而取得籌設許可，即便依系爭合約書第六條甲項第二款之規定，上訴人亦應將本案系爭之標的給付予伊公司。 三、證據：補提上訴人通過新聞局審核之資料影本乙份為憑。
理由
一、按依兩造所簽訂有線電視系統申請及工程統包合約第十一條約定：「爭執解決：甲、乙雙方對本合約若有爭執，應以台北地方法院為管轄法院，解決爭端。此外，亦可依中華民國商務仲裁條例之規定解決之」，依其內容以觀，雙方係明文約定如有爭執以訴訟條款為優先條款，且以台北地方法院為管轄法院，惟亦得選擇依商務仲裁條例之規定解決，並未明文約定雙方如有爭執時應以商務仲裁為先，是上訴人抗辯稱本件未依商務仲裁行之，被上訴人之起訴不合法云云，容有誤會，合先敘明。 二、上訴人提起上訴後雖曾聲明「原判決廢棄」，但祇另聲明「被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回」（見本院卷卅三頁反面），惟嗣經闡明後，於本院八十五年十月二日行準備程序及本院言詞辯論時均僅就本訴部分聲明請求判決，是本院僅就本訴部分為審理。 三、被上訴人主張兩造於八十三年七月二日簽訂有線電視系統申請及工程統包合約，由上訴人委託伊公司撰寫申請所需相關文件，約定報酬含稅九百四十五萬元分三期給付，第一期於簽約時給付二百八十三萬八千元，第二期三百七十八萬元於申請文件送交上訴人之同時交付，第三期二百八十三萬五千元於上訴人收到主管機關核發籌設許可，或非可歸責於伊公司之事由而上訴人未獲主管機關許可時給付第二、三期之總額六百六十一萬五千元。合約第十條第三項約定，簽約後，未送件前，倘因甲方即上訴人未能依有線電視法規或契約規定提供必要之資金、人員、設備或協助等，致乙方即伊公司無法進行或完成其依契約應履行之工作或服務，乙方得於通知甲方之合理改善期間屆滿後，終止契約，遇此情事，甲方應將款項(即總額九百四十五萬元)全部一次支付，作為乙方損害賠償費用。伊公司依約準備申請文件，僅欠缺上訴人所應提供之申請書、身分證、學經歷證明文件等影本、發起人名冊、公司章程、認股人名冊、聲明書、切結書、資金來源證明等必要資料，上訴人遲未提供，伊公司自八十三年九月起即以書面、口頭催告，未獲答覆，嗣以郵局存證信函催告最遲於八十三年十月二十七日前提供，否則終止契約，不另行通知，屆期上訴人仍未函復，系爭契約因可歸責於上訴人之事由而終止，上訴人應支付尚未給付之第二、三期款合計六百六十一萬五千元予伊公司，以賠償伊公司之損害等情，求為命上訴人如數給付並加計法定遲延利息之判決。上訴人則以系爭合約係委任契約，原則上不得復委任，被上訴人將之復委任於無極公司，縱伊公司未曾異議，亦不能解為伊公司同意，且被上訴人並未依新聞局規定撰寫財務結構，且有無公司預查、節目版權授權書、地下管道及結構標示圖、最高樓層未按比例圖取弱電圖及未畫全部、線路未實勘、門牌樓層未標示清楚、市場調查未落實等缺失，況伊公司已於八十三年十月二十九日再次提供被上訴人所需資料，伊公司並無違約，系爭合約，被上訴人應於新聞局申請截止日之前給付，被上訴人迄今仍未依債之本旨提出給付，其給付遲延，伊公司得不經催告解除契約，又系爭合約書第八條就合約終止之程序，定有明文約定，須雙方同意後終止本合約，今被上訴人未依該約定辦理，其終止契約不合法，而系爭契約書第十條第三款「甲方應將第六條規定之款項全部一次支付，作為乙方損害賠償費用」之約定，為違約金之約定，兩造約定一次支付第六條規定之款項全部之違約金顯然過高，應酌減至被上訴人實際損失為當。另縱系爭合約係承攬契約，因被上訴人未依債之本旨完成一定之工作，其亦不得請求報酬等語，資為抗辯。 四、被上訴人主張兩造於八十三年七月二日簽訂系爭合約，上訴人委託被上訴人撰寫有線電視法規中規定申請有線電視系統經營者所需之申請文件，酬勞含稅總計九百四十五萬元，分三期支付及系爭合約第十條第三項有關兩造就損害賠償約定之事實，為上訴人所不爭執，並據被上訴人提出該合約書為證，堪信為真實。茲就兩造爭執之點臚述於后： (一) 、本件系爭合約究係何種性質之契約：被上訴人主張系爭合約係承攬契約，或趨近於承攬契約之混合契約，上訴人則辯稱係屬委任契約。按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，此為民法第四百九十條所明定。又稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第五百二十八條亦有明文。本件兩造所訂有線電視系統申請及工程統包合約約定：文山公司 (包括其續存及繼承機構) (以下簡稱甲方) 有意根據中華民國有線電視法及其施行細則，有線電視系統工程技術管理規則、有線電視系統申請辦法 (以下簡稱有線電視相關法規) ，向新聞局申請成為有線電視系統經營者，而委託台灣國際標準公司 (以下簡稱乙方) 撰寫有線電視法規中規定所需之申請文件 (以下簡稱申請文件) ，以期先能得到籌設許可，並於籌設許可未下來前之申請文件審核期間，委託乙方開始製作全部營運區之工程細部設計( 以下簡稱細部設計) ，並向乙方購買網路器材，由乙方施工架設網路裝備及測試，以期籌設許可下來不久後，即可報請查驗，．．．等語。則整個契約實係包含承攬、買賣等性質之混合契約，而大別之，可分成甲、申請文件，乙、細部設計，丙、器材供應、施工及測試三大項，茲本件所爭執者為甲、申請文件，依系爭合約第一條約定：工作範圍，甲、申請文件，乙方於新聞局公告之申請文件交件截止日期前十五日將申請文件共十一份，撰寫、打字、裝訂完竣審核後，交予甲方寄往新聞局，申請文件應包括下列項目：一、申請書，二、申請書附件．．．，三、營運計畫．．．。第六條約定：服務報酬，甲、申請文件 (一) 為乙方所作上述第一條甲項所述之工作，甲方同意支付乙方九百萬元 (不含加值型營業稅) 作為酬勞。乙方於收到甲方部分或全部付款時，隨即開立收支款項之統一發票予甲方。 (二) 前項酬勞，甲方應分三期支付乙方 (已含加值營業稅) 。１．簽約時交付前項價款百分之三十計二百八十三萬五千元，２．申請文件送交甲方時交付前項價款百分之四十計三百七十八萬元，３．甲方收到籌設許可後七天內支付百分之三十之尾款計二百八十三萬五千元。第十條第三項則約定：簽約後，倘因甲方未能依有線電視法規或本契約規定提供必要之資金、人員、設備、資料或協助等，致乙方無法進行或完成其依本契約應履行之工作或服務，乙方得於通知甲方之合理改善期間屆滿後，終止本契約。遇此情事，甲方應將第六條規定之款項全部一次支付，作為乙方損害賠償費用等語。依上開兩造所訂合約內容而觀，就「申請文件」一項，兩造約定被上訴人應於新聞局公告申請文件交件截止日期前十五日，將申請文件共十一份，撰寫、打字、裝訂完竣審核後，交予上訴人寄往新聞局，顯係以完成一定之工作為要件，尚非單純處理事務，上訴人雖抗辯系爭合約第六條甲項第二款約定，酬勞之給付係分三期，並非以一定工作之完成為給付之要件，合約第十條第一款更約定非以一定工作之結果為酬勞給付之要件，則系爭合約甲、申請文件部分，應為委任契約云云。然有關報酬給付分期之約定，當事人得自由為之，而兩造間合約，最終亦以工作完成(申請文件通過新聞局審核) ，始給付全部報酬，至於合約第十條第一款有關「倘因乙方即被上訴人之原因致甲方即上訴人無法獲得主管機關籌設許可通知，甲方將不支付百分之三十之尾款，但非可歸責於乙方之情事者，則不在此限」之約定，係就非可歸責於被上訴人之情事，例外的上訴人須支付報酬之特別約定，並非被上訴人不必完成「申請文件」之工作，即得請求報酬。則上訴人抗辯系爭合約關於被上訴人完成「申請文件」之約定，應屬委任契約云云，即非可採，而以被上訴人主張屬承攬契約性質，為可採信。 (二) 、被上訴人得否請訴外人無極公司完成部分工作：被上訴人主張其為使撰寫申請文件之工作更趨完善，無極公司僅配合撰擬營運計畫之部分內容，無極公司係被上訴人完成工作所使用之使用人等語，上訴人則抗辯被上訴人復委任無極公司，處理兩造契約約定事務，違反系爭契約等語。查兩造所訂合約甲、申請文件部分係屬承攬契約之性質已詳如前述，而被上訴人所須完成之工作「申請文件」包括甚夥，兩造於合約中並無約定均需由被上訴人獨立完成，不得復委任或轉包第三人承作，且依系爭合約第三條約定：甲 (指上訴人) ，乙 (指被上訴人) 雙方簽約後，應以申請文件能通過新聞局等主管單位審核為目標。今上訴人所屬之「今文山」依被上訴人所提供之申請文件送請行政院新聞局審議，業經有線電視審議第三梯次審議通過，並獲得籌設許可，此有被上訴人提出新聞局發布通過審議之有線電視名單新聞稿為證 (見本院卷第五一頁) ，上訴人對此事實亦不爭執，則兩造依契約所約定之目的已達，被上訴人將部分文件交由無極公司撰擬，尚難認係違反兩造契約之約定，上訴人抗辯被上訴人違反系爭契約云云，亦無足取。 (三) 、上訴人有無未依約提供必要之資料予被上訴人，系爭合約因可歸責於上訴人之事由而終止之情事：被上訴人主張其依約完成申請文件之撰寫，惟欠缺上訴人所應提供之申請書、國民身分證、學經歷證明文件、發起人名冊、公司章程、認股人名冊、聲明書、切結書及資金來源證明等必要之資料，上訴人遲不提供，伊公司以口頭及書面催告，未獲答復，乃以郵局存證信函催告上訴人最遲於八十三年十月二十七日前提供，否則依合約第十條第三項終止契約，不另再行通知，系爭合約已因可歸責於上訴人之事由而終止等語。上訴人則辯稱被上訴人所指稱合約第十條第三項約定之所需資料，屬公司登記之有關資料，兩造簽訂系爭合約後，上訴人即依約將相關資料交付被上訴人，並告知上述資料以會計師所知最為詳細，如有需要可直接向會計師事務所索取，被上訴人及無極公司因經驗、能力不足，一再向上訴人索取上開資料，上訴人不得已於八十三年十月二十九日再次提供上開資料等語。上訴人所辯各情固據提出收據為證 (見外放證物) ，惟為被上訴人所否認，並主張上訴人遲至八十三年十月二十七日系爭合約終止後，才提出被上訴人催索之股東名冊等資料，且於同年月二十九日週六傍晚被上訴人下班後，始送達該資料，次日為星期日、十月三十一日為假日，十一月一日即為本件申請截止日，上訴人並無履約之誠意等語。查依上訴人提出之收據，僅記載「茲收到大文山有限電視 (股) 公司之股東資料一包」，其上被上訴人簽收日期係八十三年十月二十九日。而被上訴人於八十三年九月八日函請上訴人於同年九月三十日前提供為申請有線電視籌設許可營運計畫及申請書所需之相關資料，上訴人未提供，同年九月三十日被上訴人再函請上訴人於同年十月五日前提供，上訴人亦未提供，被上訴人始於八十三年十月二十四日以郵局存證信函催告於八十三年十月二十七日前提供該項資料，逾期未提供，即終止契約，被上訴人不再通知解約，有被上訴人提出上訴人不爭執其為真正之催告信函、郵局存證信函附卷可稽 (見外放證物) 。而被上訴人要求上訴人提供之前述資料，係屬系爭合約第十條約定上訴人所需提供之必要資料，上訴人有提供之義務，上訴人未提供前述資料，被上訴人無法完成依合約所應履行之工作，上訴人陳稱先前已提供乙節，並未舉證以實其說，且被上訴人自八十三年九月八日起三次發函通知上訴人提供，上訴人迄八十三年十月二十七日期限屆滿後之八十三年十月二十九日始提供，上訴人顯已違約，則被上訴人依兩造所訂契約第十條第三項約定，主張係可歸責於上訴人之事由，而終止契約，自屬有據。 五、至上訴人辯稱被上訴人就下列數項未依債之本旨完成一定之工作，即交付完整而合於新聞局規定之申請必備資料及文件予上訴人，自不得向上訴人請求報酬乙節，經查： (一) 、公司名稱預查部分：上訴人主張依系爭合約第一條甲項第一、二款約定，被上訴人應為上訴人辦理公司登記，公司名稱預查係辦理公司登記之前置程序，自屬被上訴人之義務云云。惟查依兩造所訂合約，並未有被上訴人應為上訴人為公司名稱預查之約定，且按合約書第一條甲項第一、二款約定，申請書附件，依申請型態繳交下列附件，１．以股份有限公司申請者，Ａ董事、監察人、經理人名冊，Ｂ股東會議事錄、營利事業登記證影本及公司章程，Ｃ股東名冊，２．以設立中之股份有限公司申請者，發起人名冊及其全體同意訂定之章程或認股人名簿。亦無約定被上訴人應為上訴人為公司名稱預查或辦理公司登記之記載，則上訴人此部分抗辯，即屬無據。 (二) 、節目版權授權書部分：上訴人抗辯被上訴人之申請文件中，無節目版權授權書云云，惟查依兩造所訂合約，有關被上訴人應提供予上訴人之申請文件並無節目版權授權書乙項，有關節目版權授權書須由上訴人自行向現有節目片源供應廠取得版權授權，嗣被上訴人亦協助上訴人取得授權書，此有被上訴人提出之節目授權意願書為證 (見外放證物) ，上訴人此部分抗辯，亦無足取。 (三) 、地下管道及結構標示圖、門牌樓層標示部分：上訴人抗辯被上訴人所提文件，無地下管道及結構標示圖、門牌樓層標示云云，惟查，依有線電視系統申請須知及交通部發布有線電視系統工程技術管理規則，申請書不必提供地下管道及結構標示圖，亦不必標示門牌樓層號碼標示，此有有線電視系統申請須知 (節錄) 可證 (見外放證物) ，上開資料既非申請文件所必備，縱被上訴人所提供之文件未備有上開資料，實難遽指為違約。 (四) 、最高樓層平面圖及弱電圖部分：上訴人抗辯被上訴人未將最高樓層按比例取弱電圖及未畫上云云，然查系爭最高樓層之平面圖及管線圖業經兩造多次會議商定由上訴人提供，此有兩造間之工程會議紀錄為證 (見外放證物原證九號) ，被上訴人並陳稱一再催促上訴人，上訴人仍未能協調屋主取得，被上訴人被迫自行測量並畫妥百分之一之比例圖等語，是此部分如有資料不全，亦應歸責於上訴人。至於大樓弱電圖則非申請所需文件，申請文件中縱有未備，如前所述，亦難指為違約。 (五) 、線路未實勘部分：上訴人抗辯被上訴人就線路未實勘云云，惟查，被上訴人必須依現場實勘後據以作業，否則如何畫出工程圖，而被上訴人業已提出工程設設圖 (見外放證物) ，對線路應已有實勘，堪可認定，上訴人此項抗辯，亦非可採。 (六) 、市場調查部分：上訴人抗辯被上訴人所為市場調查未落實云云，然查被上訴人已依申請須知之規定，以問卷方式製妥完備之市場調查資料及文件，已據提出被上訴人所撰寫之營運計畫書第一章市場調查為證 (見外放證物) ，則被上訴人已依約為市場調查，至市場調查究否落實，乃主觀上認知問題，上訴人對於市場調查如何不落實，又未舉證以實其說，亦難憑採。 (七) 、上訴人另抗辯被上訴人撰寫之營運計畫中之財務結構之九年稅後淨利，根本不符合新聞局之規定云云，並提出財務結構表為證，然為被上訴人所否認。按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，民法第四百九十三條第一項定有明文。上訴人對以上之工作如認有瑕疵，應定相當期間請被上訴人修補，惟上訴人並未定期催告被上訴人修補，而於被上訴人依約催告表示終止契約後，始主張上開工作有瑕疵，自非可採。 六、又上訴人抗辯系爭合約，已因被上訴人未於新聞局截止申請之八十三年底前完成給付，其給付遲延，上訴人於原審提起反訴時表示解除契約，系爭合約已合法解除云云，惟查本件係因上訴人未依約提供必要之資料，被上訴人催告後，上訴人仍未提供，被上訴人已於八十三年十月二十七日終止合約，已如前述，上訴人於八十四年十一月二日始提起反訴表示被上訴人遲延給付，解除契約云云，其對已終止之契約，予以解除，自屬無據，此項抗辯亦非可採。 七、綜上所述，本件被上訴人以上訴人未提供申請書、身份證影本、學經歷證明文件影本、發起人名冊、公司章程、認股人名冊、聲明書、切結書及資金來源證明文件等合約第十條第三項所稱之「必要之資枓」，經催告仍未履行而終止系爭合約，並依合約第十條第三項：「簽約後，未送件前，倘因甲方未能依有線電視法規或本契約規定提供必要之資金、人員、設備、資料或協助等，致乙方無法進行或完成其依本契約應履行之工作或服務，乙方得於通知甲方之合理改善期間屆滿後，終止本契約。遇此情事，甲方應將第六條規定之款項全部一次支付，作為乙方損害賠償費用。」之約定，請求上訴人依合約第六條甲、第二項規定給付第二、三期款即六百六十一萬五千元及自起訴狀繕本送達翌日即八十四年九月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。而依其約定文意以觀，合約第六條甲、第二項之款項，應屬工程款而非違約金之約定，上訴人抗辯指稱為違約金之約定，並謂約定之違約金過高，請求予以酌減云云，殊難准許。另依合約第六條甲、第二項所約定之工程款並註明已含加值型營業稅，乃被上訴人收款後應據以申報稅捐問題，上訴人辯稱此部分既非商業行為，亦無稅捐損失，應予扣除云云，亦屬無據。原審就此部分為被上訴人勝訴判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當之擔保金額以供擔保為條件之假執行宣告及免為假執行之宣告，核無不合。上訴意旨猶執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由。 八、兩造其餘主張與舉證，於判決結果已不生影響，毋庸論列。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十 月 三十 日 台灣高等法院民事第十五庭 審判長法 官 張 劍 男 法 官 魏 麗 娟 法 官 蘇 隆 惠 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 黃 愛 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 七 日
