案由
臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十五年度重上字第九五號 上 訴 人 林源豐 訴訟代理人 洪嘉鴻 律師 複代理 人 陳右唯 律師 被 上訴人 郭權裕 訴訟代理人 賈俊益 律師 右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十五年八月二十七日臺灣南投地方法院第一審判決（八十五年度重訴字第四三號），提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：求為判決：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣︵下同︶七百八十二萬元。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。 二、陳述：除與原判決記載相同予以引用外，補稱： ㈠本件系爭契約雖有買賣之形式，但實質上乃以買賣土地之價金充作土地開發資金，依當事人之真意，乃在於開發土地而非買賣，此觀該契約第六條約定於土地無法開發時始為土地所有權之移轉自明。復查前開所指之土地開發計劃，因與現行法令牴觸，自始即無法履行，且亦無法因補正而將不能之情形除去，有南投縣政府函一份可按，當屬以不能之給付為契約之標的，依民法第二百四十六條第一項前段之規定，該契約仍屬自始，當然無效。職是被上訴人受領上訴人交付之一千五百六十四萬元即為無法律上之原因，上訴人依民法第一百七十九條、第一百八十二條第二項請求被上訴人返還所受利益，當屬合法有據。原審對此未詳加調查，而認上訴人於南投縣政府尚未為准駁時，即自行撤回開發申請，致使契約未能履行，並非自始給付不能，此實有誤會。蓋上訴人之所以行取回卷宗，係因南投縣政府已置該案不顧長達八個月之久，且承辦人員告知因不合法令規定，該申請無法許可，上訴人始不得已取回，並非未准駁前即自行撤回，原審就此顯係誤認。 ㈡本件系爭契約之實質內容為土地開發事項，已述之於前，其中之買賣部分，應屬土地開發資金之擔保形式，當事人並無買賣真意，否則即應逕為移轉登記，何須視開發結果而定﹖復查民法第一百一十二條無效行為轉換之要件，除須具備他法律行為要件外，尚須當事人有欲轉換他法律行為之意思，而依前述，訂約時上訴人既無買賣之意思，現時亦無轉換之意願，則當然無買賣契約存在，原審認定上訴人所交付之款為買賣價金，自屬違誤。 ㈢民法第二百四十六條第一項所謂之「給付不能」，係指客觀自始給付不能，按通說之見解係依「事物之原因」而為給付不能者為客觀不能，亦即契約訂立時其給付即為任何人所不能提出者，有基於自然法則、法令之規定，經濟事實之理由等皆屬自始客觀給付不能。本案觀竹山水共同開發案已由證人南投縣政府建管課課長廖深利於八十五年十二月二十六日證稱：該案係農業局認其與土地使用編定原意不合，縣政府行使行政裁量權之結果不予准許等語。是本案係屬基於事物之原因而為行政命令禁止，且屬不能補正之個案，由於行政命令亦屬法律不能之領域，且本案亦係任何人處於債務人之地位皆屬不能之情形，故本件開發案之給付為自始客觀不能之給付實已顯然。 ㈣證人廖深利亦證本案早於八十三年一月三十一日已通知駁回，惟依慣例不隨文發還卷宗。是該開發案卷乃由建設局職員陳南榮置放於待補正案之鐵櫃內，日後方由當事人自行領回，亦非如原判所言，係上訴人於農業局尚未准駁時即向南投縣政府撤回。況民法第二百四十六條第一項之給付不能，依其規定以給付不能為契約標的者，該契約無效，查無效為自始，當然、確定無效，不待當事人以意思表示為之，至於當事人是否於訂約時知其不能之情形，係屬民法第二百四十七條訂約上過失責任，亦不影響其為無效之效果。 ㈤最高法院十九年上字第二八號：「解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意。」查本案觀竹山水案共同投資開發建設契約訂立之目的，係由兩造共同開發南投縣竹山鎮○○段六一及六二等二筆土地，並非單純土地買賣，此觀契約之名稱及契約之內涵亦明，是該契約第四條有利潤及虧損分配之規定，第六條載有若本案建設至中途，因政府法令規定之禁建，而中止建設之進行停止開發，此時應馬上將乙方所購得之二分之一土地過戶給乙方或乙方指定之買受人，足證當事人所定契約係開發系爭土地，非土地買賣，否則僅須移轉土地所有權即可，何須定利潤及虧損分配問題，又何必定開發中途遇有禁建禁令，被上訴人即須移轉土地所有權與上訴人，是兩造確係為共同開發系爭土地而訂定「觀竹山水案共同投資開發建設契約」。 ㈥又觀該開發契約第六條，當事人之真意係指「開發中途」遇有政府法令規定之禁建而中止者，始轉由被上訴人移轉土地賣予上訴人，而以投資之資金轉為購地之價金，可知該契約第六條係以本契約有效為前提，且須開發至中途因政府禁建始生效力。惟本案並未該當契約第六條，兩造自不適用該第六條之規定，且觀該契約第六條之一，全部土地款付清後第六條始能生效，是該第六條之生效亦應以第六條之一全部土地款付清為其停止條件，本件土地款既未全部付清，條件尚未成就，如是第六條之約定亦無法生效，故兩造契約並未轉變成純粹之買賣關係。今本契約既因政府法令限定不能開發，業據證人廖深利證述甚明，是本案開發契約係以不能開發之土地為標的。按民法第二百四十六條第一項前段之前制規定，其契約自始無效，意即本契約從未開發，不生開發至中途而政府禁建之問題，且該契約並無同法第二百四十六條第一項但書或同條第二項之情形，兩造所立之契約自屬自始、當然、確定無效之契約，是被上訴人取得上訴人價金一千五百六十四萬元即屬無法律上之原因而受利益致上訴人受損害，依民法第一百七十九條及第一百八十二條第二項被上訴人應返還上訴人如聲明所示所受利益。 ㈦本件系爭契約之實質內容為土地開發事項，其中被上訴人雖於八十二年六月間有移轉部分土地予上訴人指定之人，然當時政府尚未不准開發，又當事人間並非基於買賣意思而移轉，且移轉土地之面積復未達一千九百十四坪︵六千三百二十七平方公尺︶，有土地謄本附於原審卷可參，是上述移轉土地僅屬土地開發資金之擔保形式，否則即應逕為移轉登記，何須視開發結果而定，復查民法第一百十二條無效行為轉換之要件，除須具備他法律行為要件外，尚須當事人有欲轉換他法律行為之意思，今本契約既因政府法令規定以致給付不能，上訴人既無買賣之意思，現時亦無轉換之意願，則當然無買賣契約存在，原審認定上訴人所交付之款為買賣之價金，自是違誤。 ㈧再退一步言，縱認當事人之契約有效，該契約亦屬嗣後給付不能，而該給付不能之原因係屬不可歸責雙方當事人，依民法第二百六十六條第一項上訴人亦無給付之義務，而依同條第二項上訴人得依不當得利之規定，請求被上訴人返還給付之價金自屬依法有據。 三、證據：補提南投縣政府函影本一件、法學論著影本一件為證，並聲請訊問證人廖深利。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡上訴訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。 二、陳述：除與原判決記載相同予以引用外，補稱： ㈠本件契約第一條開宗明義約定：「甲方︵即被上訴人︶所擁有之土地：：：提出二分之一即一千九百十四坪以每坪新台幣一萬元賣給乙方︵即上訴人︶，總價款為一千九百十四萬元正，由乙方分期付給甲方之土地款作為共同投資開發建本案二分之一之權利及義務。」於第六條約定：「若本案建設至中途，因政府法令之禁建而中止建設之進行，停止開發，此時應馬上將乙方所購得之二分之一土地過戶給乙方或乙方指定之買受人。」第六條之一約定：「全部土地款付清後第六條始能生效。」由前述約定可知，本件契約之性質包含⑴被上訴人將其所有系爭土地二分之一出售予上訴人。⑵將出售土地之價金供作開發系爭土地全部資金兩部分，倘系爭土地無法開發，則單純視為買賣關係，由上訴人支付價金，被上訴人將土地移轉給上訴人。此可從上訴人於契約第六條，表示於系爭土地無法開發後，仍要求被上訴人將土地過戶給上訴人或其指定之人之約定即可明瞭。因此本件契約，實質為土地買賣契約，因上訴人為從事土地開發之人，被上訴人遂同意以上訴人應給付之土地價金，投資開發興建，事後再分配開發所得，倘無法興建，則被上訴人單純收取土地價金，而依第六條約定將土地過戶給上訴人。職是上訴人狀稱：「本件契約雖有買賣之形式，但實質上乃以買賣土地之價金充作土地開發資金，依當事人之真意，乃在於開發土地而非買賣。」與契約文義明顯不符，並不足採。 ㈡如前所述，依系爭契約之性質，除須該土地不能開發外，尚須該土地不得為買賣方構成自始給付不能之情形。惟查系爭土地並無任何不能為買賣或不能過戶之情形，故本契約並無全部自始給付不能之情形。退步言之，縱就系爭土地之開發興建而言，被上訴人否認本件有自始客觀不能開發之情形，此當由上訴人負舉證責任。依證人即南投縣政府建管課課長廖深利證稱：「林地蓋農舍可以，依規定不得超過十分之一，零星分散是可以，但本案是集中在一起，這案子本身來說，不是法令不可以，因集中在一起變成社區型態，農業局認與土地使用編定原意不合，認為不適合，這是一種行政裁量權，不是法令不許可：：：」可知兩造簽約時，依法令並無不得開發之限制，直至八十三年初，上訴人開始設計開發的，將建築之農舍集中一起，形成社區型態，因此南投縣政府依行政裁量認為不宜開發，而未准許，並依此於八十四年間發布修正之「南投縣政府核發非都市土地申請建舍建執照注意事項」之單行法規，規定山坡地不得集中大面積之開發。故本件開發案，於簽訂契約時，並無不能開發之規定，而依八十四年修訂之單行法規，方不能為大面積之開發。因此就開發興建而言，系爭契約訂約時亦並無給付不能之情形。且倘改採分散開發之方式，依目前之法令，仍可開發，並無不得開發之情形。 ㈢又縱系爭土地不能開發，就該土地買賣部分，依當事人之真意，仍欲使之繼續有效。此可從該契約第六條、第六條之一之約定得知。故縱該土地有不能開發之情形，亦不影響該契約有效存在。本件契約顯無自始客觀給付不能之情形，且關於本件契約繼續有效乙節亦為彰化地方法院簡易庭及簡上庭所肯認，故上訴人以給付不能為主張顯無理由。 ㈣兩造就系爭土地有買賣之意思，明訂於系爭契約第一條、第六條及第六條之一，上訴人稱：「買賣部分，應屬土地開發資金之擔保形式，當事人並無買賣之真意」云云，與契約文義明顯不符。又系爭土地於八十二年五月至七月間上訴人給付買賣價金後，被上訴人即於同年六、七月間分次將系爭土地分割並移轉登記予上訴人所指定之人，此為上訴人所不爭。而於被上訴人將部分土地移轉予上訴人指定之人後，經過半年之久，即八十三年一月間，上訴人始向主管機關申請雜項執照。此亦足說明，兩造有買賣之合意。 ㈤按「同時抗辯權，原則上固適用於具有對價關係之雙方債務間。然而，雖非其有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上有牽連性者，基於法律公平原則，亦非不許其準用類推適用關於同時履行之抗辯，最高法院七十四年台上字第三三五號判決著有明文。又雙務契約不成立，無效所生不當得利請求權，此項不當得利返還義務，係基於同一雙務契約之不成立而發生，具有牽連關係，學者通說皆認為有同時履行抗辯規定之類推適︵王澤鑑教授著民法學說與判例研究第六冊第一八六頁︶。被上訴人依契約按上訴人付款比例，將南投縣竹山鎮○○段第六一之二、之十三、之十六、之十七、之十八等五筆土地過戶給上訴人指定之人，亦為上訴人所自認。故退萬步言之，縱認本件契約無效，被上訴人亦得基於不當得利規定向上訴人主張返還系爭土地，此與上訴人主張之返還價金之請求，具有實質之牽連性，被上訴人當主張類推適用同時履行抗辯，拒絕給付。
理由
一、本件上訴人起訴主張：兩造於八十二年三月十一日簽訂觀竹山水案共同投資開發建設契約，共同開發建設被上訴人所有坐落南投縣竹山鎮○○段六一及六二號二筆土地，形式上由被上訴人以每坪一萬元將該二筆土地應有部分二分之一售予上訴人，二分之一土地為一千九百十四坪，價金計為一千九百十四萬元，由上訴人分期給付作為兩造共同投資開發建設之資金。惟系爭土地因地目不合，自始無法取得建築執照，係屬自始客觀給付不能，該契約無效，被上訴人取得上訴人之價金計一千五百六十四萬元為無法律上原因受利益致上訴人受損害，依不當得利之法律關係，被上訴人自應返還該價金及利息。如認該契約有效，惟嗣後給付不能為可歸責於被上訴人之事由，上訴人自得解除契約，請求回復原狀，被上訴人依民法第二百五十九條規定，亦應返還所受領之價金及利息。縱認該給付不能之事由為不可歸責於兩造，依民法第二百六十六條第一項規定上訴人亦無給付義務，依同條第二項上訴人亦得依不當得利之規定，請求返還系爭款項及利息。爰求為命被上訴人給付一千五百六十四萬元及其中五百萬元自八十二年五月三日起，五十萬元自同年六月二十七日起、八百四十四萬元自同年六月三十日起、七十萬元自同年七月八日起、一百萬元自同年七月十七日起均至清償日止按年息百分之五計算之利息之判決︵原判決判上訴人全部敗訴，上訴人僅就其中七百八十二萬元部分上訴︶。 二、被上訴人則以系爭契約並無給付不能之情形，且依該契約性質觀之，於該開發案無法進行時，該共同投資開發契約即變成純粹之買賣契約，系爭土地亦依上訴人付款之比例而移轉予上訴人指定之人，被上訴人既已依約履行，自無契約無效或給付不能之情形等語，資為抗辯。 三、上訴人主張兩造簽訂「觀竹山水案共同投資開發建設契約」，上訴人已分次給付共計一千五百六十四萬元之事實，業據其提出契約書為證，且為被上訴人所不爭，自屬實在。 四、上訴人雖主張本件為共同開發系爭土地而訂定「觀竹山水案共同投資開發建設契約」，今本契約既因法令限定不能開發，業經廖深利證述明白，是本案開發契約係以不能開發之土地為標的，其契約自始無效，不生開發至中途而遭政府禁建之問題云云。 五、經查本件兩造契約固稱：「觀竹山水案共同投資開發建設契約書」其內容則載：「立契約人：︵原地主︶郭權裕以下簡稱甲方，︵投資者︶林源豐以下簡稱乙方。本約標示甲方及乙方壹致同意訂立條款於后，以資遵守。一、甲方所擁有之土地座落於南投縣竹山鎮○○段陸壹及陸貳等二筆土地、面積合計為三千八百二十八坪，提出二分之一即一千九百一十四坪以每坪新台幣一萬元賣給乙方，總價款為一千九百一十四萬元正由乙方分期付給甲方之土地款作為共同投資開發建設本案二分之一之權利及義務。二、雙方決議將上述兩筆土地先行合併又分割成可建築之一十七戶土地，每戶前均有分割後之六公尺寬道路與聯外道路相接通，此聯外道路使用之實由甲方負責。三、本件屬共同開發建設投資案、開發建設階段的整地、擋土牆、道路公共設施、路燈、建築、室內、庭園、圍牆、設計、監造、申請建照使照、代書費、相關規費、會計及共同商討決定之其他項目及本案所衍生相關稅賦全由雙方平均分擔支付。四、利潤及虧損之分配，本共同投資營運後之利潤或虧損由雙方平均分得或分擔，但若任何一方私自決定施行不法且危害公司及對方行徑又造成損失財物之事實，危害者應理賠公司及對方之一切損失：：：。六、若本案建設至中途，因政府法令規定之禁建而中止建設之進行、停止開發，此時應馬上將乙方所購得之二分之一土地過戶給乙方或乙方指定之買受人。六之一、全部土地款付清後第六條例始能生效。」︵見原審卷第九、十頁上訴人所提契約書影本︶，足見本件兩造之契約，乃投資開發建設及土地買賣二者混合之契約，兼具二者之性質。由兩造共同開發建設，其費用及盈虧均由兩造平均分擔及分得，而兩造之投資乃各出土地之半，但簽約時因土地全為被上訴人所有，故由被上訴人出售其全部土地之半予上訴人，以資作為投資，而上訴人應付之價款乃作為共同投資建設之資金，亦即上訴人之出資實乃共同投資之土地之代金，故而雙方約定於建設中途，遇有法令之禁建，即應立刻將二分之一土地過戶給上訴人，即還原為開發之始之狀態︵各出資土地之半之狀態︶，但如上訴人付價金不全，却又過戶土地，實不公平，故以上訴人付清價金為條件，始行移轉二分之一之土地，如上訴人於法令禁建下，可請求返還所付價金，被上訴人依約又得分擔其費用之半，其不公平顯而易見。上訴人稱當事人之真意，乃在於開發土地而非買賣︵本院卷二四頁背面︶，尚非確論，否則不必約定於開發因法令限制無法進行時，立刻移轉土地與買方，而應約定如何分擔費用，即行結束開發，故應以兼具買賣及開發始符契約之約定。 六、證人即南投縣政府建管課課長廖深利結證：「依法令林地蓋農舍是可以，依規定不得超過十分之一，零星分散是可以，但本案是集中在一起，這案子本身來說，不是法令不許可，因集中在一起變成社區形態，農業局認與土地使用編定原意不合，認為不適合，這是一種行政裁量權，不是法令不許可，受理申請後我們即會簽農業局，正好附近居民向縣長陳情本案，所以合併處理比較快，八三、二、二我們依縣長批示寄通知給郭權裕先生不予受理，所使用定型稿子，通知內有三個月內補正，發文人員疏忽未刪掉，事實上本件是不能補正。」「本案未開發已有附近居民陳情，所以這是個案不可以，並不是通案。」（本院卷四一、四二頁），另南投縣政府於八十三年八月四日公布（八十四年六月二十二日修正）「南投縣非都市土地申請興建農舍建築執照注意事項」第二項規定「大面積集體申請之農舍應予駁回申請。」（本院卷四八頁），已在本件申請之後（原審卷五五頁申請書載八十三年一月七日），故本件並非系爭土地不准申蓋農舍，而係因大面積集體申請變成社區型態，故而個案經行政裁量始行不准。因其開發案，經南投縣政府認與土地使用編定原意不合，故個案不准，上訴人認係自始給付不能，就開發案之開發方式而言（並非土地本身能否蓋農舍之問題，而係依其興建十七戶之方式而言︶，固屬無訛。惟兩造契約第六條所約定：「若本案建設至中途，因政府法令規定之禁違而中止建設之進行、停止開發：：：」除因建設中途，遇有法令變更外，亦包括因開發申請案經主管機關個案審查︵行政裁量︶而不准之情形在內，而因行政裁量始行不准之情形，必於申請開發之後始發生，故因行政裁量個案不准之情形，雖可認係自始給付不能，但當事人必於申請經主管機關駁回申請之後，始行知悉，自不得以本件有關開發部分係自始給付不能，即謂無契約第六條之適用。本件兩造於八十三年一月七日提出雜項執照設計申請書︵原審卷五五頁︶，而兩造於八十二年三月十一日即已簽約︵原審卷第十頁︶，但兩造於八十二年間即已進行開挖整地，此見證人廖深利所提南投縣政府農業局八十三年一月二十二日之簽呈說明二已載明「前因所有權人郭權裕擅自開挖整地，危及附近照協調結論切實履行：：：」︵見本院卷五六、五七頁︶甚為明白。足見兩造雖未申領得執照許可，但已先行進行建設，嗣因經縣政府之駁回執照申請而停止開發，自已符合兩造合約第六條之約定，上訴人主張既係自始給付不能，即無開始建設之可言，即非可取。蓋兩造契約第六條既約定「若本案建設至中途，因政府法令規定之禁建而中止建設之進行、停止開發：：：」其有以主管機關核准開發後，再為給付︵開發︶之預期甚明，實不能以因個案裁量不之不准，而謂契約全部無效。而兩造既於第六條就法令無法開發之情形，約定移轉二分之一之土地，兩造自應依此約定，契約書既有此約定之載明，實難指為無此買賣土地之合意。至契約第六之一條乃在保障被上訴人之權益，本件土地款未全部付清，但被上訴人已移轉部分土地可為明證。上訴人主張因地目不合，無法取得建築執照，為給付不能，核與廖深利所證，並非法令不許可，而係集中興建故個案不准之情，並不相符，要非可取，嗣主張兩造之開發計畫︵參見本院卷五五頁計畫圖︶，為給付不能，固屬實情，但兩造既於契約第六條約定改以移轉二分之一土地，不能謂契約無效已如前述，被上訴人取得價金亦非不當得利，上訴人以給付自始客觀不能主張依不當得利，請求返還價金及利息，即欠依據，兩造所簽訂開發建設及買賣契約，亦無解除之原因，上訴人依解除後回復原狀之法律關係，請求被上訴人返還價金及利息，亦欠依據，而如上所述被上訴人依約取得價金，並非不當得利，上訴人依民法第二百六十六條第二項之規定，請求返還所交付價金及利息，亦無理由，原判決駁回上訴人之訴核無不合，上訴人請求就原判決所命給付，其中七百八十二萬元範圍內，廢棄原判決，改命被上訴人如數給付，核無理由，應予駁回。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 二 月 十一 日~B1民事第六庭審判長法 官 王茂修 ~B2 法 官 謝志揚 ~B3 法 官 林松虎 右正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書︵須按他造人數附具繕本︶，並繳納送達用雙掛號郵票拾份︵每份貳拾捌元︶。 ~B 書記官 施光濟 中 華 民 國 八十六 年 二 月 十四 日Ｆ
