案由
臺灣高等法院民事判決 八十六年度上字第一一七三號上 訴 人 陳財增 訴訟 代 理人 吳嘉榮 律師 被 上訴 人 龍漢建設股份有限公司 兼法定代理人 邱志宏 共 同 訴訟 代 理人 邱永祥 律師 右當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十六年六月十七日臺灣臺北地方法院八十五年訴字第四八０六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 聲明 ㈠原判決廢棄。 ㈡臺灣臺北地方法院八十五年度民執全午字第三一Ｏ一號債權人龍漢建設股份有限公司（下稱龍漢公司）、邱志宏與債務人東朋建設股份有限公司（下稱東朋間公司）強制執行事件，就坐落臺北市○○區○○段五小段三七八、三七八之二、三七八之四、三七八之五、三七八之七及三七八之十二地號土地上興建之天第房屋第一層所為之執行程序（下稱系爭執行程序）應予撤銷。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 陳述：除與原審判決所載相同者，予以引用外，補稱： ㈠被上訴人主張上訴人提起本件第三人異議之訴，欠缺當事人保護必要之要件，其主張洵不足採。 ㈡訴外人趙世豐與東朋公司間之合建，被上訴人抗辯其性質為互易，在未辦理保存登記前，所建築之建物之所有權仍屬東朋公司所有，委無可採。系爭合建係訴外人趙世豐提供土地與東朋公司合作興建房屋，由東朋公司以上開土地設定抵押權向臺灣土地銀行新店分行貸款新臺幣（下同）三千萬元，以為建築資金及一切興建有關工程、手續等費用，向訴外人趙世豐承攬興建其所有上開土地上之「天第」大樓，而訴外人趙世豐再以讓與東朋公司所分配房屋之基地所有權應有部分，以為完成興建「天第」大樓之報酬，其性質自屬承攬契約，故系爭執行程序所查封之房屋自應以訴外人趙世豐為原始建築人而取得其所有權。㈢身為系爭房屋原始建築人趙世豐又非系爭執行程序之債務人，而上訴人於向向訴外人趙世豐購買系爭房屋後，自得依民法第二百四十二條規定，代位行使訴外人趙世豐就系爭房屋之所有權，依強制執行法第十五條規定，提起本件訴訟。 乙、被上訴人方面： 聲明：求為判決： ㈠上訴駁回。 ㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。 陳述：除與原審判決所載相同者，予以引用外，補稱： ㈠本件上訴人持以上訴之理由，無非以渠與訴外人趙世豐已於合建銷售契約書中廢止上訴人與趙世豐所簽不動產買賣契約第三條之約定云云，然查若上開合建銷售契約書早已存在，對上開買賣契約之生效而言，影響甚巨，上訴人於原審訴訟中卻未加提出，顯與情理不符，則上開合建銷售契約是否為上訴人因應本件訴訟於一審敗訴後所臨訟偽造，已不無疑義？更何況據被上訴人所悉，趙世豐其人因對外招搖撞騙、積欠大筆債務，為逃避其責任，經常配合他人撰寫不實之文件，是上開合建銷售契約縱經趙世豐親自簽名蓋章，亦極有可能為通謀虛偽之意思表示，對被上訴人不生效力。 ㈡本件訴外人趙世豐與債務人東朋建設股份有限公司所簽訂之合建契約並非單純由地主提供土地、建商興建房屋之承攬關係，建商亦無使地主原始取得房屋所有權之意思，此可從兩造合建契約中窺出端倪。 ㈢況 將 上訴人與趙世豐所簽定之買賣契約書與東朋公司與訴外人東源建設股份有限公司（以下簡稱東源公司）所簽定之轉讓契約書相較，不但打字之字體一模一樣，條文內容用語，甚至同為第八條之通訊地址條文，均如出一轍，且觀轉讓契約書第七條第一項之約定：「本約之簽訂以乙方（即東源公司）與趙世豐君簽妥本約基地之買賣契約書且本約第二條第二項所列各項作業辦理完成時生效。」後，趙世豐隨即於次日（即八十四年六月十六日）與上訴人簽妥買賣契約書，其中第三條亦約定：「本約之簽訂於乙方（即陳財增）與東朋公司間簽訂之﹃合建權義轉讓契約書﹄生效時同時生效。」，若非被告東源公司與上訴人間關係密切，趙世豐既為讓與契約之見證人，又焉敢在次日即與上訴人簽約？且轉讓契約及買賣契約之契約當事人與兩約雙方原來約定之內容不同，依其文義解釋應不生效力，然東源公司卻同意將系爭合建土地移轉過戶予上訴人，上訴人亦同意將合建房屋之起造名義人變更為東源公司，可知東源公司與上訴人實際上根本為一體，上訴人應只不過為東源公司之人頭而已，上訴人與東源公司之所以分兩部分簽定上開契約，意在與趙世豐互為勾串，助渠脫產，侵吞被上訴人及其他債權人之債權，作法實為可惡。
理由
本件上訴人起訴主張：坐落臺北市○○區○○段五小段三七八、三七八之二、三七八之四、三七八之五、三七八之七及三七八之十二等地號土地上之天第大樓第一層房屋（尚未辦理保存登記），係訴外人趙世豐所有，並於八十四年六月十六日出賣予伊。詎被上訴人認上開房屋係訴外人東朋公司所有，而以其對於東朋公司之債權，取得臺灣臺北地方法院假處分之執行名義，查封上開房屋。因趙世豐並非該執行名義之債務人，且怠於行使權利，以排除該強制執行，故上訴人本於債權人之地位，代位債務人趙世豐提起本件第三人異議之訴等情，求為判決撤銷系爭執行程序。被上訴人則以：上訴人與趙世豐間買賣契約之生效條件尚未成就，上訴人代位權不存在，且上開房屋係東朋公司出資興建而原始取得所有權，趙世豐僅有對東朋公司請求移轉登記之債權，上訴人縱可代位行使該債權，仍不得排除前開假處分之執行行為等語，資為抗辯。 按「應歸我政府接收之日產土地，被矇請法院判歸某甲所有，後由財政部國有財產局對某甲訴經三審判決塗銷某甲所有權登記確定，惟於函知地政機關辦理塗銷登記時，發見該土地已為某乙基於買賣關係，聲請假處分，乃對某乙提起第三人異議之訴，請求撤銷假處分之執行程序並塗銷其查封登記。查乙聲請法院所為之假處分，其內容為禁止債務人甲就本件土地為處分行為，其效力不能禁止財政部國有財產局依據確定判決聲請塗銷甲之所有權登記，故財政部國有財產局毋庸提起異議之訴，以請求撤銷假處分之執行程序。又甲之土地所有權登記塗銷後，由國家取得其所有權，係屬原始取得，自不附有任何負擔或限制，故財政部國有財產局亦毋庸訴請塗銷對甲土地所有權所為之查封登記，是財政部國有財產局之上開起訴，為欠缺權利保護要件。」最高法院六十七年十一月十四民事庭會議決議可供參考。 查，上訴人係主張系爭執行程序所禁止不得移轉、抵押、出租及其他處分行為之不動產即坐落臺北市○○區○○段五小段三七八、三七八之二、三七八之四、三七八之五、三七八之七及三七八之十二地號土地上興建之天第房屋第一層為訴外人趙世豐為原始建築人所取得，而被上訴人誤為係東朋公司所有，聲請臺灣臺北地方法院八十五年九月二十六日八十五年度全字第三九五一號假處分裁定為上開所示之假處分，並聲請假處分之執行即系爭執行程序云云。惟揆之前開說明，如依上訴人主張，訴外人趙世豐為本件房屋原始取得之人，被上訴人聲請法院所為之假處分，其內容為禁止債務人東朋公司就本件建物為處分行為，其效力不能禁止訴外人趙世豐另行起訴確認其所有權，且如係屬原始取得，自不附有任何負擔或限制，故訴外人趙世豐毋庸提起異議之訴，以請求撤銷假處分之執行程序。從而，訴外人趙世豐毋庸提起本件之訴，上訴人自無代位行使訴訟之權，是本件之起訴，為欠缺權利保護要件。 綜上所述，本件上訴人代位債務人趙世豐提起本件第三人異議之訴等，求為判決撤銷系爭執行程序，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖不盡相同，但其結果並無不同，依民事訴訟法第四百四十九條第二項規定，仍應認上訴人上訴為無理由，因此，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，不能認為有理由，上訴人之上訴應予駁回。 兩造其餘攻擊防禦方法，依上開理由，對本判決不生影響，爰不再逐一論駁。 據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十一 月 十八 日臺灣高等法院民事第五庭 審判長法 官 吳 欲 君 法 官 藍 文 祥 法 官 王 立 杰 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 明 祖 全 中 華 民 國 八十六 年 十一 月 二十 日
