案由
臺灣高等法院民事判決 八十六年度上字第一一九五號上 訴 人 高木村 訴訟代理人 李宜光律師 高子能 上 訴 人 高美雲 高美德 黃高美容 洪高美惠 張傅生 張昌彥 張幸彥 張伸彥 張文瑛 被 上訴人 高春吉即祭祀公業高鐘波管理人 高明石即祭祀公業高鐘波管理人 高再興即祭祀公業高鐘波管理人 右三人共同 訴訟代理人 徐南城律師 右當事人間請求確認地上權價值事件，上訴人對於中華民國八十六年四月十九日臺灣臺北地方法院八十四年訴字第四二二七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面：除上訴人張傳生、張昌彥、張幸彥、張伸彥、張文瑛、高美雲、高美德、黃高美容、洪高美惠未於最後言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀供本院斟酌外，上訴人高木村之聲明、陳述及立證方法如左： 壹、聲明：求為判決如主文所示。 貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱略以： 一、本件兩造之爭點，主要在於系爭土地經徵收後，其地上權價值究應如何計算？原審判決以系爭土地徵收時間為七十七年，政府發給補償金之標準，係依當時有效之土地法第二百四十一條規定所為，因此地上權之權利價值亦應依當時有效之土地登記規則第一百三十六條第二項規定為之，而以系爭土地申報地價為計算基準云云。惟內政部七十八年十月十六日台(78)內地字第七四八六四九號函載明：「關於奉准徵收之土地，設定有地上權者，該權利價值之計算，法律既無明文規定，自應由地上權人與土地所有權人自行協議，故當事人若對於登記簿上載明之地上權權利價值有爭議或登記簿未載明該地上權之價值而當事人無法達成協議者，辦理徵收機關得將補償費先行辦理提存，由當事人達成協議或循司法途徑確定其權利價值後，再向法院提存所提領。」等語，又被上訴人於八十六年九月十八日所具答辯狀第二項中亦自認：「被上訴人於提起本件訴訟之前，曾致函台北市政府地政處，請其核定各地上權人之權利價值應為若干，經該處以內政部七十八年十月十六日台(78)內地字第七四八六四九號函釋地上權權利價值之計算，應由 當事人達成協議或循司法途逕解決，故本案仍請轉知當事人依上述規定辦理」。則依據上開內政部及台北市地政處之函示可知，關於地上權權利價值之計算，法律並無明文規定，只有在當事人均無爭議時，主管機關方得逕行依據修正前土地登記規則第一百三十六條第二項規定發放補償費，一旦當事人對於地上權權利價值有爭議或對補償金額無法達成協議時，主管機關應將補償費提存，俟當事人達成協議或循司法途徑確定其權利價值後，再向提存所提領。因此，鈞院自得依據公平正義精神，判定系爭地上權之價值，以供兩造分配領取補償費。 二、次按，修正前土地登記規則第一百三十六條第二項，徵諸其規定內容及立法意旨，係在使人民向地政機關申請地上權登記時，便於計算繳納地上權登記規費，並非謂地上權之真實權利價值，即應依該規則第二項規定計算。依據前開內政部之函示可知，只有在當事人雙方均無爭議時，主管機關為便民起見，才得依據該規則第二項計算地上權價值發放補償費，此與本件兩造就地上權價值有重大爭執之情形截然不同，自不得援用。更何況八十四年七月十二日內政部修正公布之土地登記規則，已廢止土地登記規則第一百三十六條第二項規定，並於第一百四十條第二項明定：「申請地上權．．．之設定或移轉登記，其權利價值不明者，應請申請人於契約書上自行加註。」由前述修正後之規定可知，內政部鑑於土地「申報地價」作為地上權價值計算基礎之不公平、不合理，且易生糾紛，始將原規定加以修正廢止。又土地登記規則為程序規定，依據程序從新之法理，本件系爭土地地上權之價格，更無適用已廢止之修正前土地登記規則第一百三十六條第二項之餘地。 三、又本件系爭土地地上權價值爭議，業經送請鑑定，經財團法人中華企業技術鑑定委員會鑑定七十七年十一月間系爭土地地上權價值為每坪十三萬一百八十五元，此金額不僅低於系爭土地徵收補償費之每坪十七萬九千六百五十元，亦符合土地法第二百二十一條規定：「被徵收之土地應有之負擔，其款額計算，以該土地所應得之補償金額為限，．．．。」因此，本件系爭土地地上權價值，自應以每坪十三萬一百八十五元為計算單位，優先自補償費中清算扣除，被上訴人如對土地徵收補償費數額仍有爭執，亦應循行政救濟途徑向主管機關提出爭訟，最高法院六十九年台上字第一四０六號判例足資參照。 四、再本件臺北市政府地政處就系爭土地徵收補償費，係以「土地公告現值加四成」為計算基準給予補償，若系爭地上權價值如被上訴人主張以土地申報地價作為計算基準，則政府為體恤地主及他項權利人，而以「土地公告現值加四成」所增加之補償金額，倘完全由被上訴人即地主取得，而上訴人即地上權人分文未取，除不符合公平正義原則外；且此例一開，由於他項權利人無法獲得政府徵收土地之加成補償金，則未來政府辦理土地徵收作業時，勢將面臨他項權利人多方抵制抗爭，將使得政府辦理土地徵收作業遭遇諸多困難。再參諸八十四年十月二十四日臺灣省以設定地上權或地役權方式取得公共建設用地作業規範第四條規定：「地上權或地役權權利金(地租)採一次付清方式辦理，不再逐年支付，並依左列方式計算：．．．當地縣(市)政府徵收私有土地時，如依規定加成補償者，前項權利金(地租)，應比照其加成標準計算之。」因此，在計算伊之地上權權利價值時，如不採前開公正單位中華企業技術鑑定委員會之鑑定價格，而僅參酌修正前土地登記規則第一百三十六條第二項規定，則因該登記規則制定時，並未預見政府有以「公告現值加四成」計算補償費之情形，則本件臺北市政府對於系爭土地徵收補償費既以「公告現值加四成」作為計算基準，則本件地上權權利價值之計算基礎，亦應以「土地公告現值加四成」為基礎，方符公平原則。因此本件地上權權利價值，應以臺北市地政處提存補償費之百分之八十計算，伊名下地上權權利價值應為二百七十萬八千五百六十八元(3, 385, 711 x 0.8 = 2,708,568)，伊與高木村、張傳生、張昌彥、張幸彥、張伸彥、張文瑛、高美雲、高美德、黃高美容、洪高美惠公同共有之地上權權利價值應為九十二萬五千四百八十三元(1,156,854 x0.8=925,483）。 參、證據：除引用原審立證方法外，補提張傳生證明書、臺北市古亭地政事務所土地登記案件補正通知書、臺北縣景美鎮公所稅捐完納證明書各一件及地價稅繳納通知書十一件。 乙、被上訴人方面： 壹、聲明：求為判決 一、上訴駁回。 二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。 貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱略以： 一、系爭土地因景美國小擴建工程而經台北市政府地政處徵收，台北市政府地政處於七十八年七月十五日提存一億一千八百四十九萬八千四百六十四元，因被上訴人之請求，將原提存書收回，改以單獨地上權人為範圍各別提存，故該地政處已於七十八年七月十五日就該土地徵收款發放完畢而生清償效力。其提存之徵收款含土地補償費及地上權價值在內，其於提存書附註：「受取權人應向地政處提出地上權塗銷文件，憑地政處同意函件領取提存物」，此項徵收及提存標準依據徵收提存時土地法第二百四十條、修正前土地登記規則第一百三十六條第二項規定。又系爭地上權雖未設定有存續年限，惟為便於計算，並參照修正前土地登記規則第一百三十六條第二項規定之精神，以十年計算，是以本件地上權權利價值應以台北市地政處提存補償費之百分之八十計算，則上訴人高木村名下地上權權利價值應為二百七十萬八千五百六十八元。 二、本件系爭土地地上權價值爭議固經財團法人中華企業技術鑑定委員會鑑定，惟此鑑定乃在證明地上權之市價而已，並非法律規定應如此補償，上訴人一再主張系爭地上權價值應依鑑定價額計算，即屬無據。又「按照價收買土地設有他項權利者他項權利補償費由直轄市或縣市政府於發給土地所有權人之補償地價內，代為扣交他項權利人，並塗銷之，前項權利價值經登記數額者，以登記之數額為準，平均地權條例施行細則第四十六條第一項前段第二項前段定有明文；再被徵收之土地設定有地上權者，地政機關依土地法第二百二十一條規定為清償時，可比照平均地權條例施行細則第四十六條第二項規定辦理，即依土地登記簿上載明之權利價值辦理清償，亦有內政部六十七年九月七日台內地字第八○七八三八號函釋可資參考」，行政法院六十九年七月十七日六十九年度判字第五三五號判決可稽。查土地徵收與照價收買同屬政府基於公法上之權力，以強制方式取得土地之行政行為，性質相近，關於他項權利補償價款之估計，在徵收法令中雖未明文規定，惟於辦理照價收買時，平均地權條例施行細則第四十六條第一項前段及第二項前段已明定「照價收買土地設有他項權利者，他項權利補償費用由直轄市或縣市政府於發給土地所有權人之補償地價內，代為扣交他項權利人，並塗銷之，前項權利價值經登記數額者，以登記之數額為準，內政部處於中央主管機關之地位，自得本於職權作適當之補充解釋，乃於六十七年九月七日以台內地字第八○七八三八號函釋：「被徵收之土地設定有地上權，地役權及永佃權等用益物權者，地政機關於依土地法第二百二十一條規定代為清償時，可比照平均地權條例施行細則第四十六條第二項規定辦理，即土地登記簿上載明該等權利價值者，依其權利價值清償」，行政法院六十九年十月二十四日六十九年判字第七二號亦著有判決可稽，故關於系爭地上權之價值如由地政處逕行清償，亦依提存時土地價值及修正前土地登記規則第一百三十六條第二項之規定，系爭土地徵收補償費，地政處雖未逕行清償而由伊給付上訴人，然其依據應相同。 三、另上訴人雖主張本件台北市政府地政處就系爭土地之徵收補償費既以「土地公告現值加四成」計算給予補償，參照八十四年十月二十四日台灣省以設定地上權或地役權方式取得公共建設用地作業規範第四條規定：「地上權或地役權權利金(地租)採一次付清方式辦理，不再逐年支付，並依左列方式計算，當地縣(市)政府徵收私有土地時，如依規定加成補償者，前項權利金(地租)應比照其加成標準計算之」，則在計算上訴人之地上權權利價值時，亦應依此徵收補償費為計算基礎(即同按土地公告現值加四成計算)，而非僅以申報地價計算，方符公平云云。惟上訴人所主張之台灣省政府單行法規係於八十四年十月二十四日公告施行，非於七十七年系爭土地徵收時公告施行，台灣省政府於八十四年十月二十四日施行該規範前就地上權價值之核算，亦依據修正前土地登記規則第一百三十六條第二項規定，該規範無法比照於坐落台北市之系爭土地，又該規範非法律規定，更無拘束伊之效力，是以上訴人所稱應加四成計算方符公平云云，亦屬無據。 參、證據：除引用原審立證方法外，補提臺北市政府民政局函及祭祀公業高鐘波規約書各一件。
理由
壹、程序方面： 一、本件共同訴訟各人高木村與張傳生、張昌彥、張幸彥、張伸彥、張文瑛、高美雲、高美德、黃高美容、洪高美惠均屬被繼承人高添丁之繼承人，於本件訴訟標的必須合一確定，故共同訴訟人中之高木村提起上訴之行為，對於其他共同訴訟人難謂不利，其上訴效力應及於其他共同訴訟人全體，是以張傳生、張昌彥、張幸彥、張伸彥、張文瑛、高美雲、高美德、黃高美容、洪高美惠等人雖未聲明上訴，仍應視為業已上訴，爰併列為上訴人。 二、上訴人張傳生、張昌彥、張幸彥、張伸彥、張文瑛、高美雲、高美德、黃高美容、洪高美惠未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。 貳、實體上理由： 一、被上訴人起訴主張：祭祀公業高鐘波所有坐落台北市○○區○○段五小段第二二二、二二三、二二四地號土地，因景美國小擴建工程而被徵收，補償費扣除土地增值稅及欠稅後，餘額為一億一千八百四十九萬八千四百六十四元。按被徵收土地應有之負擔，由該管縣市地政機關於發給補償金時，代為補償，並以其餘款交付被徵收土地之所有權人，土地法施行法第五十九條定有明文；又申請為地上權、永佃權、地役地或耕作權之設定或移轉，其權利價值不明者，以各該權利標的物之土地申報地價百分之八，為其一年之權利價值，按存續之年期計算，其未定期限者，以十年計算之，修正前土地登記規則第一百三十六條第二項亦定有明文。本件台北市政府地政處既未依上開規定代為補償上訴人即逕行將徵收補償費以上訴人為受取人提存於原法院提存所而生清償效力，則上訴人就上開地上權對被上訴人之補償費請求權依然存在。據伊計算上訴人高木村與張傳生、張昌彥、張幸彥、張伸彥、張文瑛、高美玉、高美雲、高美鶯、高美德、黃高美容、洪高美惠所繼承高添丁之地上權權利價值為三十一萬九千八百十七元，上訴人高木村單獨所有之地上權權利價值為一百八十七萬一千九百八十三元，伊曾通知協商領取而不得要領，致伊無法領取扣除上訴人權利價值以外之補償費，伊有即受確認判決之利益，爰求為確認上訴人高木村、高美玉、高美雲、高美德、黃高美容、洪高美惠所繼承高添丁之地上權權利價值逾三十一萬九千八百十七元部分及上訴人高木村單獨所有之地上權權利價值逾一百八十七萬一千九百八十三元部分之請求權不存在之判決。 二、上訴人高木村則以：按土地法施行法第五十條第一項第十四款規定，徵收土地計劃書應記載補償金額總數及其分配，同法第五十八條規定，被徵收土地補償金額之計算與發給，由需用土地人委託該管市縣地政機關為之，第五十九條復規定，被徵收土地應有之負擔，由該管市縣地政機關於發給補償金時代為補償，並以其餘款交付被徵收土地之所有權人，故本案兩造就系爭被徵收土地之補償費請求權，依其性質應屬公法上權利，行使之對象亦應為台北市地政處，且兩造均同為補償費之受領權人，彼此間在法律並無請求權存在，故被上訴人起訴無法律上保護之必要，且地上權權利價值究屬若干，係事實問題，並非法律關係而得以確認，，是以被上訴人之法律上地位並無受侵害之危險存在。再被上訴人計算地上權權利價值，係參照修正前土地登記規則第一百三十六條之規定，惟該條之立法意旨係於人民申請地上權登記時，便於計算所應徵收之登記費，並非地上權之真實價值，不應受該條以土地申報地價為計算基礎限制，更何況，該條規定於八十四年七月十二日內政部修正公佈土地登記規則時，已予廢止，並於修正後第一百四十條第二項明定「申請地上權之設定或移轉登記，其權利價值不明者，應請申請人於契約書上自行加註」，可見以申報價值作為地上權價值計算基礎係不公平，系爭土地於七十七年十一月間之地上權權利價值既經鑑定為每坪十七萬九千六百五十元，則本件伊之地上權價值應以每坪十三萬一百八十五元優先自提存之補償費中扣除。今台北市政府地政處徵收系爭土地既以土地公告現值加四成給予補償費，則計算伊之地上權權利價值時，自應以此加四成之徵收補償費為計算基礎。又系爭地上權雖未設定有存續年限，為便於計算，可參照修正前土地登記規則第一百三十六條第二項規定之精神，以十年計算，故本案應以台北市地政處加四成提存補償費之百分之八十計算始符合公平原則，則伊於系爭土地之地上權權利價值應為二百七十萬八千五百六十八元，伊與張傳生、張昌彥、張幸彥、張伸彥、張文瑛、高美雲、高美德、黃高美容、洪高美惠於系爭土地上公同共有之地上權權利價值應為九十二萬五千四百八十三元等語，資為抗辯。 三、按徵收使他人交付其物係國家基於法律賦予之強制權力，為原始取得，於徵收公告屆滿，補償完畢後即取得所有權，得逕令地政機關逕為所有權移轉登記，凡附屬於土地之其它權利，如地上權、抵押權等均歸於消滅。土地法施行法第五十九條規定「被徵收土地應有之負擔，由該管市縣地政機關於發給補償金時代為補償，並以其餘款交付被徵收土地之所有權人」，乃規定徵收單位對土地所有權人為補償，土地上之負擔係代土地所有權人為補償，地上權人並非直接受補償之權利人，此依該條規定被徵收土地應有之負擔，由該管市縣地政機關於發給補償金時代為補償，並以其餘款交付被徵收土地之所有權人。本件徵收機關既因當事人就地上權價值無法達成協議，未依上開規定代為補償，而將補償之地價提存於法院，可知，地上權之價值應由當事人協議或循司法途逕確認其權利價值，故地上權人之權利價值並非向徵收單位為給付之請求，而係向土地所有權人請求，徵收單位恐土地所有權人不為給付，始規定地政機關代為補償，故地上權人對地政機關並無給付請求權，僅可對土地所有權人為補償金之請求，此為私法上權利，並非公法上權利，內政部七十八年十月十六日台七八內地字第七四八六四號函之意旨足資參酌。況地上權之權利價值補償金，係為補償被徵收人損失，屬代替利益，其性質相似於損害賠償，自屬法律關係，而得為確認之訴之標的。 四、查被上訴人主張之事實，有其提出上訴人所不爭執之提存通知書、戶籍謄本及繼承系統表、台北市政府地政處八十年五月一日八Ｏ北市地四字第一六二七五號函等影本為證，堪信被上訴人所為系爭土地因景美國小擴建工程而被徵收，補償費扣除土地增值稅及欠稅後，餘額為一億一千八百四十九萬八千四百六十四元之主張為真正。次查上訴人在系爭土地上之地上權權利價值不明，應依土地法施行法第五十九條及修正前土地登記規則第一百三十六條第二項 (八十四年七月十二日修正，已被廢止) 之規定，定其價值，並提出台北市政府地政處八十年五月一日八０北市地四字第一六二七五號函為證。惟依該函之記載：「依內政部七十八年十月十六日台（七八）內地字第七四八六四號函規定：『關於奉准徵收之土地，設有地上權者，該權利價值之計算，法律既無明文規定，自應由地上權人與土地所有權人自行協議，故當事人若對於登記簿上載明之地上權權利有爭議，或登記簿未載明該地上權之價值而當事人無法達成協議者，辦理徵收機關得將補償費先行辦理提存，由當事人達成協議或循司法途徑確定其權利價值後，再向法院提存所提領。』﹍」(見原審卷第二一、二二頁)。本件地上權依土地登記簿觀之，僅載明權利範圍而已，未載權利價值及其存續期間 (見財團法人中華企業技術鑑定委員會鑑定報告書所附之土地登記謄本) ，則兩造自應就系爭地上權權利價值加以協議或循司法途徑確定其權利價值。雖被上訴人主張應依修正前土地登記規則第一百三十六條之規定計算系爭地上權之價值，惟該條之立法意旨係於人民申請地上權登記時，便於計算所應徵收之登記費，並非地上權之真實價值，不應受該條以土地申報地價為計算基礎限制，更何況，該條規定內政部於八十四年七月十二日修正土地登記規則時，業已廢止，並於第一百四十條第二項明定「申請地上權之設定或移轉登記，其權利價值不明者，應請申請人於契約書上自行加註」，可見內政部亦係因以申報價值作為地上權價值計算基礎之不公平、不合理而加以修正，倘仍以之為系爭地上權價值之計算基礎，即非允洽。又七十七年十一月間，系爭土地之地上權權利價值業經財團法人中華企業技術鑑定委員會鑑定為每坪十三萬一百八十五元在案，有鑑定報告書可資參考，益見被上訴人主張計算之基礎每坪僅八萬七千八百二十一元八角，確屬偏低。 五、末查，本件土地徵收時間為七十七年間，有土地登記簿謄本及提存通知書在卷可稽(見原審卷第九至一五頁)，本件土地既按公告現值加四成計算徵收補償費，則系爭土地應有之負擔即系爭地上權權利價值，即應同步按公告現值加四成計算之徵收補償費為計算基礎，始符公平原則，是以被上訴人主張應適用修正前土地登記規則第一百三十六條第二項之規定，僅按土地公告現值百分之八十計算，即與臺北市政府地政處按土地公告現值加四成徵收之本旨有違，自不足採。本院認以臺北市政府地政處按土地公告現值加四成計算之徵收補償費為基礎，計算系爭地上權之價值，始屬正當。故本件應以台北市政府地政處所提存之徵收補償費百分之八十計算，始符公平原則。上訴人高木村與張傳生、張昌彥、張幸彥、張伸彥、張文瑛、高美雲、高美德、黃高美容、洪高美惠(即被繼承人高添丁部分)之地上權權利範圍折算為一三．七七平方公尺，上訴人高木村之地上權權利範圍折算為八０．六平方公尺，此有祭祀公業高鐘波地上權設定之記錄可稽。其等地上權之價值計算方式如附表編號６所示（元以下四捨五入），從而上訴人高木村與張傳生、張昌彥、張幸彥、張伸彥、張文瑛、高美雲、高美德、黃高美容、洪高美惠繼承高添丁部分之地上權權利價值應為四十六萬二千二百二十元，上訴人高木村單獨所有之地上權權利價值應為二百七十萬八千五百六十八元，方屬正當。被上訴人訴請確認上訴人高木村、高美玉、高美雲、高美德、高美容、洪高美惠(即被繼承人高添丁部分)之地上權權利價值逾三十一萬九千八百十七元部分及上訴人高木村之地上權權利價值逾一百八十七萬一千九百八十三元部分之請求權不存在，即非正當，原審未詳加審究，遽為被上訴人勝訴之判決，即有未洽，上訴意旨指摘原判決不當求予廢棄，非無理由，應由本院將原判決廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴。 據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 五 月 五 日臺灣高等法院民事第七庭 審判長法 官 鄭 三 源 法 官 郭 松 濤 法 官 黃 豐 澤 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 高 柑 柏 中 華 民 國 八十七 年 五 月 七 日
