案由
臺灣高等法院民事判決 八十六年度上字第一二０四號上 訴 人 溫慧嘉 訴訟代理人 陳由銓律師 被 上訴人 國產實業建設股份有限公司 法定代理人 林嘉政 訴訟代理人 蔡進強 賴盛星律師 右當事人間返還無權占有土地等事件，上訴人對於中華民國八十六年五月十三日臺灣新竹地方法院八十五年重訴字第一七一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決第一項後段所命上訴人按月給付金額超過新台幣貳萬伍仟元部分及命上訴人負擔訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。 右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 其餘上訴駁回。 第一審（確定部分除外）第二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明： (一) 原判決命上訴人「自民國八十四年六月一日起至交還上開土地之日止，按月給付被上訴人即原告新台幣一十二萬七千五百三十一元」部分廢棄。 (二) 右開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。 二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，並補稱： (一) 原審就上訴人占用系爭土地之範圍及面積在認定上及計算上均有誤。按上訴人實際上僅占用系爭土地之一半，約六十坪而已。 (二) 被上訴人國產實業公司出租予訴外人卓越環保企業有限公司之總土地面積為六七○坪，每月租金含稅僅新台幣二十五萬元。而上訴人所占用之系爭土地面積僅六十二坪，原審即判命上訴人每月應賠付被上訴人損害金，新台幣一十二萬七千五百三十一元。殊欠公允。何況卓越環保企業公司租予上訴人之系爭土地每月租金新台幣二萬元，上訴人早己付給卓越公司。上訴人已無受任何剩餘之不當得利可言。 三、證據：除援用原審立證方法外，並請求訊問證人卓政一及履勘現場。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：駁回上訴。 二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，並補稱： (一)上訴人請求上訴人溫慧嘉應自坐落新竹市○○段○○段三八之六、三八之二一、三八之二二、三八之二三地號土地如附圖所示橘色部分面積共四一一平方公尺遷出，將土地騰空交還上訴人；並自民國八十四年六月一日起至交還上開土地之日止，按月給付被上訴人新台幣壹拾貳萬柒仟伍佰參拾壹元，業經原審判決在案。於原審判決後，上訴人溫慧嘉僅就「自民國八十四年六月一日起至交還上開土地之日止，按月給付被上訴人新台幣壹拾貳萬柒仟伍佰參拾壹元」部分上訴，則原審判決上訴人就未上訴之騰空交還土地部分，業已確定，其事實至為明確，則依最高法院三十上字第八號、四十二年台上字第一三○六號判例所示，原審判決所確定之上訴人占用系爭土地面積四一一平方公尺，及以該面積計算之損害金，依法即有既判力，上訴人即應受其拘束，而不得作相反之主張，從而上訴人於上訴後主張伊所占用系爭土地之面積僅約六十坪而已云云，自不足採信。 (二)次查上訴人雖稱騎樓部分未占用云云，惟原審於八十五年九月三十日赴現場履勘時，上訴人確實占用該騎樓部分之土地放置收銀台及刨冰冷飲，此有原審於八十五年九月三十日所繪製之現場略圖可稽，另卓政一亦稱「騎樓部份未出租，系承租人自行擺設。」等語（請見原審八十五年九月三十日勘驗筆錄所載），足見系爭土地騎樓部分確係由上訴人無權占有使用，上訴人稱未占有該騎樓云云，亦不足採。 (三)末按最高法院四十九年台上字第一二三○號判例謂「土地法第九十七條及實施都市平均地權條例第四十二條、第四十三條，關於房屋及基地計收租金之規定，於損害賠償事件雖非當然一體適用，然亦未嘗不可採為計算損害賠償之標準。」，查本件上訴人無權占有被上訴人所有系爭土地，原審以公告地價之百分之八十為申報地價，並斟酌系爭土地現系作為販賣百貨商業使用，地處新竹市熱鬧之東門圓環邊，人車往來方便，近銀行、診所、醫院、百貨公司、火車站、公車站，故依上訴人使用系爭土地之現況及該土地之公告現值、坐落位置等情，認以申報地價年息百分之八計算，命上訴人應自八十四年六月一日起至交還土地之日，按月給付被上訴人十二萬七千五百三十一元，並未逾土地法第九十七條之限制，故原審判決命上訴人所為之給付，自無不當可言。至於上訴人與卓越環保企業公司之負責人卓政一間所約定之租金如何？其租金是否已支付？自與被上訴人無關，上訴人提起上訴謂原審判令上訴人每月應給付被上訴人損害金一十二萬七千五百三十一元，殊欠公允，卓越環保企業公司租予上訴人之系爭土地每月租金二萬元，上訴人早已付給卓越公司，伊已無受任何剩餘之不當得利云云，更屬無稽。 三、證據：援用原審立證方法。
理由
一、被上訴人起訴主張坐落新竹市○○段○○段三八之六、三八之二十一、三八之二十二、三八之二十三地號（下稱系爭土地）為被上訴人所有，上訴人無正當權源竟占用原判決附圖橘色所示部分面積四百十一平方公尺土地，爰依民法第七百六十七條及不當得利規定，請求判命上訴人自上開橘色所示面積遷出，將土地騰空交還被上訴人。並自民國（下同）八十四年六月一日起至交還上開土地之日止，按月給付被上訴人新台幣（下同) 十五萬九千四百十四元。（原審就交還土地部分為上訴人敗訴判決未據上訴人聲明。就不當得利之請求超過十二萬七千五百三十一元部分為被上訴人敗訴判決，亦未據被上訴人聲明不服。） 二、上訴人則以伊占用之面積並未達原判決附圖橘色所示面積之大，僅約六十坪之地而已。且上訴人早於八十六年三月二十五日已遷離系爭土地未再占有等語置辯。三、首按確定判決之既判力，以訴訟標約經表現於主文判斷之事項為限。判決理由並無既判力。本件被上訴人請求上訴人騰空交還土地之部分，原判決為上訴人判決，未據上訴人聲明不服，已如前述，而上訴人僅就不當得利部分聲明不服，此二者訴訟標的並非同一，就不當得利部分，尚無應既判力拘束之餘地，至於計算不當得利之基礎事實，雖與無權占有之所有物返還請求權之原因事實，有所關連，然如本於當事人辯論之結果，依當事人提出之新訴訟資料，足以推翻原判斷時，自非不得為不同之認定。此參照最高法院七十三年台上字第四○六二號判決所示反面解釋旨趣應無疑義。是以被上訴人辯稱，返還土地部分既經判決確定，不當得利之部分應受其既判力之拘束等語，尚非可採。本院自得本於言詞辯論之結果獨立認定不當得利之事實，不受拘束。 四、被上訴人主張上訴人所占用之面積為四百十一平方公尺，雖有原審管會同新竹地政事務所測量員繪製複丈圖為憑。然查證人卓政一（即將系爭場地出租與上訴人者）原審履勘時證稱：出租與被告系自鐵門起長度二十四‧五公尺（扣除騎樓部分）深度十六‧七三公尺之範圍等語，而溫慧嘉使用部分橫寬約十四‧四三公尺部分，有原審勘驗筆錄及附圖在卷可稽（見原審卷第五十六、五十七、五十八頁）準此上訴人使用面積約為二四一平方公尺（16.73M×14.43M=241㎡，㎡四捨五入）。被上訴人於原審時雖主張上訴人占用面積應包括騎樓部分云云，然依原審勘驗筆錄所載，自鐵架屋鐵門起包括騎樓部分，使用面積之深度為二十四‧五公尺，依此計算上訴人所使用之面積充其量為三五四平方公尺（1443M×24.5M=354㎡，㎡四捨五人），亦非如原審判決附圖即原審履勘現場之複丈圖所示之四百十一平方公尺（見原審卷第六十三頁）。是該複丈圖與事實顯有出入，自難憑採。本院依證人卓政一指界即自鋼架鐵皮屋之二層垂直向內延伸三根鋼柱橫寬亦三根鋼柱間）命同上地政事務測量結果為二三一平方公尺（詳見本院卷第四十七頁複丈圖Ａ案之Ａ部分）倘依被上訴人指界測量結果則為三四三平方公尺（即連同二層鐵皮屋垂直至騎樓間部分計算在內者，參本院卷第四十、第四十六頁背面、第四十七頁Ｂ案中Ｃ部分）亦與原審判決附圖相去甚遠。反之證人卓政一前後所指情形甚為接近，應較可採。至原審勘驗筆錄現場略圖雖記載上訴人占用位置前之騎樓部分放置收銀檯及刨冰冷飲等情，然據證人卓政一所證：騎樓部分並未出租，系承租人自行擺設等語（見同上筆錄）而上訴人原審時亦陳稱，騎樓部分未占用，只是偶爾臨時擺設東西等語（見原審卷第七四四頁）本院再度勘驗現場時，已不見前揭收銀檯及刨冰冷飲等物（本院卷第四○、四十一頁）參酌此二物性質上並非定著物，上訴人所陳僅臨時擺設於公用騎樓一節應非虛詞，自難列入上訴人占用面積。 五、上訴人主張伊已騰空交還系爭土地一節無非以其提出照片十一張為據（見原審證物袋）然為被上訴人所否認，經查系爭土地原係被上訴人出租予卓越公司（法定代理人卓政一）使用，惟租期屆滿，卓越公司卻拒不返還上開土地，被上訴人乃向台灣台北地方法院訴請卓越公司返還系爭土地，並持勝訴確定判決聲請強制執行，詎料於強制執行之際，上訴人向原法院執行處聲明渠等向卓越公司承租系爭土地上之攤位而占有使用，嗣經最高法院駁回再抗告而確定，上訴人並非前案既判力效力所及，被上訴人不得對之為強制執行，被上訴人不得已爰提起本件返還無權占有物之訴之事實，業據提出與其所述相符之土地登記簿謄本六件、租賃契約書一件、台灣台北地方法院八十四年度訴字第九０九號民事判決及確定證明書各一件、聲明狀一件、台灣高等法院八十五年度抗字一四九０號及八十五年度抗更（一）字第三一號民事裁定各一件、最高法院八十五年度台抗字第四八四號及八十六年度台抗字第一五０號民事裁定各一件為證（見原審卷第十三頁至第三十五頁、第八十二、八十三頁、第一三三、一三四頁）依前所述，上訴人除騰空外尚須將占有狀態移轉於被上訴人之實力支配下，其交還系爭土地之義務始算窮盡。依上訴人原審所提出之照片僅能證明上訴人曾將系爭土地騰空，而本院於八十六年十一月六日履勘現場時，系爭土地系由訴外人蕭學淵及蔡仁堅競選競部使用，並非被上訴人使用有勘驗筆錄可稽（見本院第四十、四十一頁）而依上訴人於原審自陳，系爭土地係由出租人卓政一收回後，自行使用等情（見原審卷第一三六至第一三九頁）足見上訴人確未曾將系爭土地之占有狀態移轉被上訴人實力支配下，被上訴人否認占有系爭土地應屬可採。 六、按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通念，又不當得利所應返還者係其所受之利益，而非以被害人所受損害為度。本件上訴人先前向訴外人卓政一租用系爭土地每月租金為二萬五千元（租期至八十六年三月三十一日滿）有租賃契約為證（見原審卷第九十頁）而被上訴人以系爭土地等十一筆土地面積二二一六平方公尺（約六七○坪）出租於卓越公司每月租金二十五萬元（含稅）亦有租賃契約書在卷足憑（見原審卷第十九、二十頁）足見系爭土地每平方公尺每月租金約為一百十三元（計算式：250000元÷2216=113元，元後四捨五入）準此依上訴人所占用之面積二三一平方公尺計（即本院卷第四十七附圖Ａ案Ａ部分）每月租金約二萬六千一百零三元（113元×231=26103元）與上訴人向卓政一租用之月租金，甚為接近，益證系爭土地合理之租金價位為二萬五千元，應屬無疑。被上訴人請求按系爭土地申報地價年息百分之八計算租金，（即每月租金十二萬七千五百三十一元）顯然偏高而不可採，本件上訴人無權占有系爭土地之基本事實既經原確定判決認定之事實，後為兩造已不爭，既屬不當得利至上訴人是否已給付租金與卓政一，均不足以影響本件不當得利之構成，自不能解免其應返還利益之責任。是被上訴人請求不當得利自八十四年六月一日起至交還系爭土地日止，按月給付二萬五千元範圍核屬正當，逾此部分，非法所許。 七、從而原審就被上訴人請求不當得利部分，於前揭按月給付二萬五千元範圍為上訴人敗訴判決即屬無不合，上訴論旨仍執前詞指摘原判決此部分，求予廢棄，非有理由，逾此部分，原審為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條後段判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 二 月 二十四 日臺灣高等法院民事第八庭 審判長法 官 林 敬 修 法 官 陳 東 誥 法 官 吳 謀 焰 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 黃 瑞 芬 中 華 民 國 八十七 年 二 月 二十六 日
