案由
臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十六年度上字第一七八號上 訴 人 游詹玉梅 訴訟代理人 游 慶 和 被上訴人 張 瑞 益 曾 武 煌 右當事人間塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於臺灣雲林地方法院中華民國八十六年三月四日第一審判決（八十五年訴字第六五五號）提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴駁回。 被上訴人（在本院）假執行之聲請駁回。 第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：如主文所示。 二、陳述及證據：除與原審判決相同者予以引用外，補稱： （一）按原審法院判決上訴人敗訴之理由為「：：：上訴（即被告）既已同意以壹佰捌拾萬元讓與系爭房地之抵押權與原告（即被上訴人張瑞益）：：：本於民國第七百六十二條前段規定：「同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因同而消滅」之混同法理，對原告張瑞益所主張系爭北銘段二七一號土地之所有權與抵押權同歸渠一人所有，若判決其依抵押權讓與同意書給付上訴人新台幣一百八十萬元及立約日起至清償日止之遲延利息後，由上訴人將該筆土地所設定之抵押權登記予以塗銷，基於誠信原則，上訴人自應承受。 （二）有關上訴人與被上訴人張瑞益所簽訂之抵押權讓與同意書內容，曾明確指定讓與範圍僅限於斗南鎮○○段二七一號土地乙筆而已，並不及於其他物權之存續，並因上訴人貸與訴外人（即債務人杞見義及沈木鎮）之本金共為新台幣二百萬元，如再連同其違約及遲延利息計算，本息約達三百餘萬元，故當初同屬債權人之被上訴人張瑞益，擬就該筆土地予以承受購買，雙方本意亦僅針對此筆土地抵押權之讓與而核算轉讓金為新台幣一百八十萬元，絕未兼及東明段七一二號房地抵押權襄與之事。 （三）按民法第七百六十二條後段之但書規定：「：：：但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限」。故原審判決上訴人亦應就未曾讓與坐落斗南鎮○○段七一二號土地及該土地及該地上門牌雲林縣斗南鎮○○路二○九號房屋所設定之抵押權登記併予塗銷，顯失法理，而有欠當。蓋有關該部份之抵押債權迄未獲清償，上訴人亦未拋棄其擔保權利，則其抵押權仍非當然失效。 乙、被上訴人方面： 一、聲明： （一）上訴駁回。 （二）被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。 二、陳述及證據：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱： （一）查上訴人一昧爭執其將對債務人之貳佰萬元債權以壹佰捌拾萬元價格讓與被上訴人張瑞益，係只針對系爭斗南鎮○○段二七一地號土地，一部讓與。而不及斗鎮○○段七一二地號及其上建物，即門牌斗南鎮○○路二○九號房屋，顯無理由。 （二）次查，原審判決並無不當，蓋：「⒈上訴人自認兩造於八十五年八月二十一日所締結之抵押權讓與同意書為真正；⒉且證人即當初辦理系爭房地買賣過戶、抵押權設定及讓與事宜之代書廖錦葉亦到院具結證述：上訴人代理人游慶和同意抵押債權以一百八十萬讓與給張瑞益，兩筆土地及建物均有約定（在內），張瑞益於八十五年九月五日各拿出九十萬元、同月三十日再各拿九十萬元給許至善及游詹玉梅，當時游慶和並沒有拿證件來，所以只寫一筆土地（即系爭北銘段二七一號土地）代表等詞綦詳；⒊證人杞見義亦證陳：原本伊和張瑞益買賣，張瑞益要買伊的土地及建物，要幫伊處理債務，但他說資金不夠，要找人合資，他們三人的內部約定為何伊不清楚，他們談抵押權讓與時伊有在場，實際情形不甚清楚，但有說是全部擔保品等節；⒋而觀諸上開抵押權讓與同意書係記載：「立同意書人許至善（訴外人）、游詹玉梅（被告）（即斗南鎮○○段二七一號債權人）債權額各二百萬元正之本息，本人等同意各以一百八十萬元正，讓與張瑞益取得債權全部，付款方式如下：雙方約定八十五年九月五日讓與人交付抵押權讓與證件同時，承讓人交付一百八十萬元正、約定八十五年九月三十日南銀斗南分行撤銷假扣押時，承讓人應交付一百八十萬元正」，而訴外人許至善於該同意書後附註除書有：「八十五年九月五日領收九十萬元」、「八十五年九月十九日領收九十萬元正」，並簽名蓋章，而於八十五年九月十三日（誤為同月十九日）確實將其所有系爭房地三分之一抵押債權部分讓與徐忠敏，並登記完畢，有前開房地登記簿謄本及土地築改良物他項權利移轉變更契約書影本各一份為證，而徐忠敏即為與被上訴人等出資向訴外人杞見義購買系爭房地之合夥人之一，被上訴人已提出不動產土地建物買賣合約書影本一份為證，核與證人��見義到院所為前開證詞相符，顯見訴外人許至善確實已依約就系二筆土地及一筆建物履行塗銷義務，而上訴人與外人許至善於該契約中乃屬於相等地位，何獨上訴人僅係針對系爭北銘段二七一地號土地為締約，顯與常理有違；⒌況該同意已明確載明：「立同意書人許至善、游玉梅債權額各二百萬元正之本息，本人等同意各以一百八十萬元正，讓與張瑞益：：：」復與兩造，許至善與貸款人杞見義原先所締結之抵押權設定契約書載明：「擔保權利總金額六百萬元正」、「債權各三分之一」相符，足見兩造與訴外人許至善所擔保之債權僅各有三分之一即二百萬元，是依據該同意書約定，上訴人已同意就系爭房地二百萬元之債權本息，以一百八十萬元折價讓與被上訴人張瑞益，彰彰明甚；⒍再佐以被上訴人張瑞益於八十五年十月一日寄與上訴人之存證信函內容亦謂：「臺端於八十五年八月二十一日委託游慶和與本人訂立斗南鎮○○段二七一號八十三年五月二十日斗南地政事務所收件南地登字第三五一三號抵押權讓與同意書，言明抵押權連同債權以一百八十萬元正一併讓與本人：：：」，雖僅書名系爭北銘段二七一號土地，然亦加註「八十三年五月二十日斗南地政事務所收件南地登字第三五二三號」字句，而該斗南地政事務所於八十三年五月二十日收件之南地登字第三五二三號抵押權設定登記，原即包含系爭二筆土地及一棟建物在內，是自亦無法以被上訴人張瑞益之存證信函僅提及系爭北銘段二七一號土地，即侷限於該字義，認定兩造間之抵押權讓與同意書僅針對該筆土地至明，是上訴人仍執前詞爭執，顯無可採。
理由
一、被上訴人起訴主張：訴外人即貸款人杞見義、沈木鎮於八十三年五月十九日共同向被上訴人張瑞益、訴外人許至善及上訴人各借款二百萬元，合計為六百萬元，期間自該日起至同年八月十九日止，杞見義並提供其所有系爭房地擔保上開債務，嗣後貸款人無力清償債務，遂協議由被上訴人張瑞益各以一百八十萬元承受上訴人與訴外人許至善之抵押權，並承買系爭房地，被上訴人張瑞益並邀同被上訴人曾武煌及訴外人徐忠敏合夥出資，而訴外人許至善於取得一百八十萬元後，於八十五年九月十三日將債權額三分之一讓與訴外人徐忠敏，孰料上訴人竟不遵約履行，而被上訴人張瑞益、曾武煌分別於八十五年九月十七日、同月十六日分別取得系爭北銘段二七一地號土地所有權、系爭東明段七一二地號土地及其上建物所有權，而依民法第七百六十二條規定混同原理，被上訴人張瑞益本於取得系爭北銘段二七一地號土地之所有權人地位，被上訴人曾武煌本於系爭東明段七一二地號土地及其上建物所有權人地位，主張主債務消滅，自應塗銷上開抵押權登記之所有權妨害除去請求權，求上為上訴人應於被上訴人給付壹佰捌拾萬元時，將坐落雲林縣斗南鎮○○段二七一地號土地、同鎮○○段七一二地號土地及該地上門牌雲林縣斗南鎮○○路二○九號房屋，均於民國八十三年五月二十日以雲林縣斗南地政事務所南地登字第三五二三號收件，民國八十三年五月二十四日所設定之抵押權登記予以塗銷之判決。 二、上訴人則以：兩造於八十五年八月二十一日所書立之抵押權讓與同意書僅針對系爭北銘段二七一號土地為讓與，不及於系爭東明段七一二地號土地及其上建物，此觀被上訴人張瑞益所寄發之存證信函內容亦僅提及讓與標的為系爭北銘段二七一號土地自明，雖被上訴人張瑞益現所取得之系爭北銘段二七一地號土地與抵押權讓與同意書所載標的完全相同，然被上訴人曾武煌取得系爭東明段七一二地號土地及其上建物，則根本未支付買賣價金，尚要塗銷上訴人之抵押權設定登記，顯於法無據等語，資為抗辯。 三、本件被上訴人起訴主張訴外人杞見義、沈木鎮於八十三年五月十九日，共同向被上訴人張瑞益、訴外人許至善及被告各借款二百萬元，合計為六百萬元，杞見義並提供其所有系爭房地擔保上開債務，嗣後貸款人無力清償債務，遂協議由被上訴人張瑞益各以一百八十萬元承受上訴人與訴外人許至善之抵押權，並承買系爭房地，被上訴人張瑞益於八十五年九月十七日取得系爭北銘段二七一地號土地所有權等情，有系爭土地建築改良物抵押權設定契約書影本、抵押權讓與同意書影本、土地建築改良物他項權利移轉變更契約書影本、存證信函影本各一份為證，（見原審卷第七、十三、廿五、五十四頁）且為上訴人所不爭執，自堪信被上訴人此部分主張為真實。 四、查被上訴人係主張系爭土地房屋之所有權與抵押權同歸一人所有，依民法第七百六十二條之規定，上訴人之抵押債權已消滅。本件系爭土地房屋之抵押權既已由所有權人即被上訴人等取得，抵押權應歸消滅，爰本於所有權妨害排除請求權，請求塗銷系爭房地之抵押權登記後等情，惟查同一物之所有權及其他物權歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅，民法第七百六十二條固定有明文。然此係指所有權人同時已取得其他物權，始有其適用。查被上訴人張瑞益與上訴人曾約定將系爭土地上上訴人之抵押債權讓與被上訴人張瑞益，固有上揭抵押權讓與同意書可憑（見原審卷第八頁）。惟被上訴人張瑞益僅得本於上揭讓與抵押權之債權契約請求上訴人辦理抵押權讓與之登記，此與被上訴人張瑞益已取得抵押權之情形有別，其依民法第七百六十二條混同之法理主張其共同為系爭北銘段第二七一地號土地之所有權人及抵押權人，抵押權已因混同而消滅，請求上訴人就上述抵押權塗銷登記，尚有未合。而被上訴人曾武煌固為東明段七一二號土地及其上建物之所有權人，但其既非上開抵押權讓與同意書之當事人（縱為同意書之當事人亦不能主張系爭抵押權已因混同而消滅，理由已如上述）亦未取得系爭房地之抵押權，依上開說明，亦難主張系爭房地上抵押權已因混同而消滅，則其主張上訴人之抵押債權已消滅，應予塗銷，亦屬無據應予駁回綜上所述，原審遽為上訴人敗訴之判決，自有可議。上訴意旨，聲明廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，並判決駁回被上訴人在第一審之訴。又為執行名義之判決係命債權人為一定之意思表示而不表示者，視為自判決確定時已為其意思表示，本件被上訴人請求塗銷登記，係求為命債務人為一定意思表示之判決，並無聲請宣告假執行之必要，且被上訴人本訴之請求已經駁回，其在本院所為假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。 五、結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 九 月 十五 日臺灣高等法院臺南分院民事第四庭 審判長法官 袁 再 興 法官 陳 光 秀 法官 蔡 金 淵 右為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。 法院書記官 廖 英 琇 中 華 民 國 八十六 年 九 月 十八 日
