案由
臺灣高等法院民事判決 八十六年度上字第五一一號上 訴 人 財政部國有財產局 法定代理人 劉金標 訴訟代理人 黃東熊 複 代理 人 張景源律師 被 上訴 人 陳錦芳 陳錦琪 陳少拔 右三人共同 訴訟代理人 邱秀珠律師 複 代理 人 陳湘君律師 右當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國八十六年三月十日臺灣桃園地方法院八十五年度訴字第七八三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 壹、聲明： 一、原判決廢棄。 二、被上訴人在第一審之訴駁回。 貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱： 一、本件被上訴人在原審之訴，其訴之聲明第一項謂上訴人應將系爭地上權登記塗銷。被上訴人請求塗銷地上權登記之對象，似有錯誤。蓋本件縱或被上訴人勝訴確定，因上訴人並非地政機關，不知如何由上訴人塗銷。事實上，本件地上權登記，縱認有錯誤，被上訴人請求塗銷登記之對象，亦應係楊梅地政事務所，其理應依循行政救濟或請求國家賠償途徑以尋求始為合法，其不依循行政救濟或國家賠償途徑，竟以司法途徑對上訴人起訴，其訴之聲明第一項並要求上訴人從事地政主管機關依其職權始能完成之事（即塗銷登記），其在請求對象（訟爭對象）上難謂正確。總而言之，本件應屬行政訟爭事件，而非司法訟爭事件，被上訴人依法應依行政訟爭或國家賠償程序尋求救濟。 二、地政機關經審查後所為准為地上權登記，在本質上係「行政處分」，行政機關（楊梅地政事務所）為該行政處分（地上權登記），若被上訴人認該處分有違法或不當致損害其權利或利益，依法言之，其救濟管道應為訴願、再訴願或提起行政訴訟（訴願法第一條、行政訴訟法第一條參照），被上訴人不此之圖，竟對上訴人提起司法訴訟，其訴之聲明並要求上訴人塗銷地上權登記，事實上，塗銷地上權登記與否，其職權在於地政主管機關，而非上訴人。而本件地上權得否登記，早在民國六十六年楊梅地政事務所早就審查合法並登記在案，其後並無地上權消滅或得予塗銷之法定事由，原審未指明本件有何地上權消滅或得予塗銷之法定事由，亦未究明本件訴訟之性質，即率爾為上訴人敗訴之判決，誠有未當。 三、縱或認被上訴人得提起本件訴訟，本件上訴人自民國四十三年三月間占有系爭土地伊始（彼時並無買賣契約），自始即係以在系爭土地上有建物（即建造教員宿舍）為目的，以行使地上權之意思占用系爭土地，迄今已經過四十餘年，此目的意思從未改變。 四、時效取得地上權是我國民法物權篇所明文規定之物權取得之一制度，人民依此法律之規定（時效取得）所取得之地上權，係財產權之一種，依法受憲法（第十五條）之保障。本件系爭地上權，上訴人係依法律之規定並經地政主管機關（楊梅地政事務所）實質審查時效取得地上權之各項主、客觀要件，於經審查具備要件後，地政機關始依法予以登記，並非上訴人一經申請地政機關即應登記。 五、在判斷國立中興大學於系爭土地上有無行使地上權之意思時，國立中興大學使用系爭土地之目的意思，應係考量之重點，上訴人於上訴理由狀已詳陳並證實國立中興大學使用系爭土地之目的意思，就是於系爭土地上有建物，不論是買賣取得所有權或依法取得地上權，均符合國立中興大學於系爭土地上之目的意思，且此目的意思迄今為止，始終存在。 六、綜上，本件上訴人自民國四十三年三月至今，自始至終均以行使地上權之意思占有使用系爭土地並因時效取得地上權且經楊梅地政事務所審核合法為地上權登記，上訴人確已完全具備時效取得地上權之主、客觀要件，其後並無任何地上權消滅之法定事由。 乙、被上訴人方面： 壹、聲明：求為判決如主文所示。 貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱： 一、查本件訴訟依被上訴人於原審起訴主張為訴訟標的之法律關係（民法第七六七條物上請求權）觀之，確屬民事訴訟事件，此有最高法院八十五年度台抗字第一九號民事裁定意旨可供參酌。是上訴人稱本件訴訟應屬行政訴訟云云，顯有未合。 二、按「土地登記係指將土地及建築改良物之標示、所有權、他項權利及其得喪變更之情形，依法定程序登載於政府掌管之登記簿之謂，屬政府之管理行政行為，與行政處分係指政府機關基於職權，就特定之具體事件所為發生公法上效果之單方行為不同。：：：」，此有最高法院八十二年度台上字第三一六七號民事判決意旨可參，再者，依土地登記規則第一一四條規定及最高法院八十三年度台上字第三二五二號判例意旨所示，地政機關受理時效取得地上權登記申請後，土地所有權人如有異議，即應予以調處，不服調處，則應由當事人向司法機關訴請處理。本件楊梅地政事務所於民國六十六年間准予系爭地上權之登記，其性質應係行政管理行為，並非行政處分，故無所謂以訴願等行政程序救濟之問題。退萬步言，縱令該性質係行政處分，被上訴人未收到行政處分書，亦無從訴願，且直至十餘年後始知系爭土地上有地上權登記，又土地登記簿謄本僅載明「奉內政部六十五年十一月二十二日台內地字第六九八０五九號函辦理」，被上訴人看不出是以何原因登記地上權，如何訴願？故如認被上訴人應得以對前開地政機關依行政爭訟程序尋求救濟，亦屬當事人併得依行政與司法途徑救濟，二者乃屬競合關係，而法律並未就各該救濟途徑定有相互排斥或孰優先適用之特別規定，換言之，被上訴人對權利受侵害或妨害之本件原因事實，用何種途徑或程序尋求救濟，應有自由選擇之權。是被上訴人選擇本件司法訴訟程序尋求救濟，於法自無不合。茲上訴人主張本件被上訴人僅得依行政爭訟程序請求，不得提起司法訴訟，以為權利之救濟云云，即無足取。 三、又按土地權利之登記如其登記具有無效原因時，不動產所有人得對該有無效原因之權利登記名義人本於民法第七百六十七條規定行使塗銷登記請求權，此有大法官會議釋字第一六四號解釋之解釋理由記載：「：：已登記不動產所有人之除去妨害請求權，『有如對於登記具有無效原因之登記名義人所發生之塗銷登記請求權』：：」可資參照。又起訴請求塗銷地上權登記事件，本應以地上權人為被告，而非以地政機關為被告，爰提出最高法院六十九年度台上字第四一一四號判決意旨供參酌。上訴人謂請求塗銷之對象應係楊梅地政事務所，被上訴人訴之聲明第一項要求上訴人為地政主管機關依其職權始能完成之事（即塗銷地上權），爭訟對象難謂正確云云，顯係誤解。 四、被上訴人否認上訴人謂其係以行使地上權之意思占有使用系爭土地之主張，查並不因系爭土地上有上訴人之建物占有，即可逕認定上訴人係以行使地上權之意思而占有。況本件上訴人原已自承系爭土地管理機關中興大學係依買賣契約占有，上訴人為求勝訴，改稱以行使地上權意思占有，自無足採。尤其系爭土地上建物原由第三人范金龍及范致康居住，後范金龍又為部分改建，經營「妙法宮」，有原審勘驗筆錄及照片二幀可參，該「妙法宮」專營擇日、收驚、看風水，甚至附設「針灸部」為不法醫療行為，管理機關國立中興大學事實上就系爭土地早已不再使用，亦不理會其使用情形，如何能謂其本於地上權之意思占有系爭土地？上訴人如仍主張其本於地上權之意思占有，即應負舉證責任，茲併提出最高法院八十四年度台上字第七四八號民事判決意旨以作為其應負舉證責任之參考。又上訴人前案移轉登記案件敗訴判決確定後，不論其占有系爭土地已多長時間及依何種意思占有，與審究本件上訴人是否合法取得系爭地上權無涉，此僅發生是否於齊備條件後另再聲請地上權登記之問題而已，故上訴人辯稱：「受敗訴判決確定後迄今又已經過二十餘年，這段二十餘年的時間，上訴人於系爭土地上更是以行使地上權之意思而占有使用」云云，亦有誤會。五、被上訴人擁有系爭土地所有權，長年支付地價稅，卻無法使用土地，心中自難平衡，中興大學或國有財產局又不願與被上訴人和解，被上訴人始提出本訴，請駁回上訴。
理由
一、被上訴人於原審起訴主張：系爭座落桃園縣楊梅鎮○○段第一三五四之四七地號土地為被上訴人之被繼承人張妹所有，於民國四十三年間將之賣予訴外人國立中興大學（下簡稱中興大學）之前身臺灣省立地方行政專科學校，然未辦理所有權移轉登記，經中興大學於六十五年間訴請被上訴人就上開土地辦理移轉登記，惟因已罹於時效，中興大學遭判敗訴，該案訴訟中，中興大學見事不可為，竟虛以時效取得為由，以中華民國為權利人，中興大學為管理人名義辦理地上權登記，實則，地上權依時效取得，需自始以地上權人自居，以行使地上權之意思占有，若無行使地上權之意思，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能進行，最高法院六十四年臺上字第二五五二號著有判決。本件上訴人自承中興大學係基於買賣關係而占有，則其顯非以行使地上權之意思而占有，從而地上權時效即無從開始進行，其更不能因時效而取得地上權，是以上訴人之地上權登記有無效之原因，且此一地上權登載，係對被上訴人系爭土地之負擔，於法律上屬對所有權有所妨害，被上訴人自得依民法第七百六十七條中段之除去妨害請求權，訴請上訴人塗銷該地上權登記等語，上訴人則以：系爭土地確係向被上訴人之被繼承人張妹所購買，而張妹亦明知買方買地之目的為建屋，雖中興大學訴請移轉系爭土地遭敗訴，然中興大學占有該地已逾二十年，且自始即有建屋，並自始至終以行使地上權之意思占有使用系爭土地，依法自得依時效而取得地上權，故而地政機關准予辦理地上權登記，現並無地上權消滅或得予塗銷之法定事由，應受憲法財產權之保障，且縱認地政機關登記錯誤，亦應循行政訴訟程序救濟，以地政機關為被告，被上訴人逕對並無職權塗銷登記之上訴人為司法爭訟，似有錯誤等語資為抗辯。 二、經查被上訴人於原審起訴時即主張本件請求權基礎為民法第七百六十七條中段之除去妨害請求權，而不動產權利之登記如具有無效原因時，不動產所有人得對登記名義人行使塗銷登記請求權，業經司法院大法官會議釋字第一六四號解釋理由書敘明在案。則被上訴人本此訴訟標的起訴，並非對行政機關之行政處分不服請求撤銷，自屬民事訴訟事件而非行政訴訟。且既係對有妨害之登記名義人起訴，自不應列地政機關為被告，上訴人執此抗辯，均非可採，合先敘明。 三、經查被上訴人主張系爭土地為其所有，上訴人在系爭土地上有建物，並登記為地上權人。然實際上現在占用建物並另行加蓋神壇妙法宮者為訴外人范致康、范金龍兄弟之事實，為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本及現場照片二張附卷可稽，並經原審履勘現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷可徵，足堪信為真實。 四、依系爭土地登記簿謄本之記載，系爭地上權登記原因為「設定」，其他登記事項則記明「奉內政部六十五年十一月二十二日台內地字第六九八０五九號函辦理」（見本院卷八八頁），然兩造均不爭執實際上並無設定系爭地上權之合意，人民之權利義務亦不能由行政機關之行政命令使特定之人取得物權，而使原所有權人負擔義務，經本院依職權向桃園縣楊梅地政事務所函調系爭地上權登記原卷，據回函稱已銷燬，有該所覆函在卷可稽（見本院卷六七頁）。足見依謄本之記載，本件地上權登記顯有無效原因，被上訴人訴請塗銷，洵屬有據，應予准許。 五、惟依上訴人於原審提出之內政部、臺灣省民政廳、桃園縣政府及桃園縣楊梅地政事務所之函文觀之（均為影本，然被上訴人對於函文之真正並不爭執，見原審卷四三至四八頁），系爭地上權應係由中興大學以時效取得為由，單獨聲請登記，則系爭地上權是否有無效之原因，應以地上權之管理者中興大學是否具備時效取得之要件而定，茲析述如下： 六、按「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第九百四十五條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，請求登記為地上權人。」最高法院六十四年度台上字第二五五二號著有判例可稽，該判例已揭示本於租賃關係占有他人之土地，雖亦係以在他人土地上有建物為目的，並已建造房屋，但不得以此遽認有行使地上權之意思，易言之，並非以在他人土地上有建物即得認係有以行使地上權之意思而占有，應視其占有土地之初之意思而定，蓋有可能本於行使所有權之意思或本於基地租賃或使用借貸之意思而占有建屋，尤其中興大學係因買賣而得使用系爭土地，自非本於地上權之意思而占有，上訴人主張該大學自始即係以行使地上權意思使用系爭土地云云，並未舉證以實其說，自不足採。 七、上訴人主張中興大學與被上訴人之被繼承人張妹係於四十三年七月三十日訂立系爭土地之買賣契約，而在訂約之前，國立中興大學即以行使地上權之意思和平占用系爭土地並建造校舍，否則又該如何解釋中興大學於訂立買賣契約前行使系爭土地之意思云云。然查：上訴人於原審業已自認該大學之所以得提前占有系爭土地，係「張妹基於對行政專校（國立中興大學之前身）購地目的係在建築學校房舍之瞭解，而預先交付系爭土地」（見原審卷三六頁），從而中興大學占有系爭土地之初，即基於買賣關係（即將為買賣行為取得所有權之意思）而非行使地上權之意思占有至明。如其主張占有後變更為以地上權之意思而繼續占有，則須負舉證責任。況查中興大學如係以行使地上權之意思而占有，即不會在尚未辦畢時效取得地上權登記時之六十五年間另行起訴本於買買關係請求土地移轉登記（後該案並經判決國立中興大學敗訴確定在案，有本院判決附卷可稽，見原審卷九頁）。茲國立中興大學已將本於買賣關係將取得所有權之意思而占有系爭土地一節透過訴訟顯現於外，自不能再主張本於行使地上權之意思而占有，退萬步言，縱認其原係本於行使地上權之意思而占有，其訂約購地同時，即已本於買賣即將取得所有權之意思占有，縱原有行使地上權之意思亦已中斷，故該大學之時效取得地上權完全不合法，上訴人自應予以塗銷。 八、上訴人另稱國立中興大學與張妹於四十三年七月三十日訂立之買賣契約，並不影響該大學於系爭土地有建築物之原始目的，自亦不影響該大學占有使用系爭土地（即行使地上權）之目的意思云云，亦不足採。蓋上訴人此項主張之前提係訂約之前該大學即以行使地上權之意思而占有系爭土地，然如前述，該大學縱於訂約之前占有系爭土地，亦係基於買受人身分以行使所有權之意思而占有，並非以行使地上權之意思而占有，是上訴人此項主張之前提要件並不存在，其主張自不足採。況如上訴人所言，取得系爭土地所有權並非該大學最主要之目的乙節為真，該大學何不與張妹設定地上權即可，又何必與張妹訂立買賣契約，需支付更多之對價？後於六十五年間又為何起訴請求移轉系爭土地所有權？此與上訴人主張訂約非為取得所有權一節矛盾，由此顯見中興大學訂立買賣契約之目的係為取得所有權，使用系爭土地亦係本於所有權之意思而為，上訴人所主張買賣契約之訂立，最主要目的並非為取得所有權，故不影響該大學行使地上權之意思云云，係故意扭曲當事人之真意，且悖於常情，應不足採。 九、至上訴人所稱依「舉重明輕」之法理，行使所有權（係完全物權）之意思，亦當然包括行使地上權（係限制物權）之意思，是國立中興大學有取得系爭土地所有權之意思，並不排斥該大學取得地上權之意思云云，尤不足採。查所有權之權能固包括地上權之權能在內，然所有權與地上權畢竟係不同之權利，除非土地占有人事實上同時具雙重身分，否則土地占有人主觀上所認知之占用土地權源，應僅有一個，斷無同時具備行使所有權及地上權之意思之理，蓋從不曾聽聞所有權人於其土地上建屋時係本於地上權人地位使用土地，尤其該大學本係基於買受人地位以行使所有權之意思而占用系爭土地，既無必要亦不可能另再本於地上權之意思而占有。再者，該大學如係以行使所有權之意思占有系爭土地，至多僅發生是否能時效取得所有權之問題而已，不可因此轉而主張亦有行使地上權之意思，亦不得主張已時效取得地上權。如依上訴人之主張，似認為只要有取得所有權意思者，均可主張涵蓋取得任何一種權利之意思，及可主張已具備時效取得任何一種物權之主觀要件，其不合理，不言自明。 十、另按「占有他人之土地，依民法第七百七十二條準用第七百六十九條、第七百七十條規定主張依時效取得地上權者，土地所有人固不負擔同意占有人登記為地上權人之義務。然占有人若依土地登記規則第一百十三條規定（即現一百十四條），由其一方申請登記為地上權人，經登記機關受理，在公告期間，土地所有人提出異議者，登記機關應依土地法第五十九條第二項規定予以調處；不服調處者，應於接到調處通知後十五日內向司法機關訴請處理。調處結果，若對占有人不利，占有人對土地所有人提起之訴訟，即得請求該所有人容忍其辦理地上權登記，以排除土地所有人之異議，使登記程序之障礙除去，俾完成地上權登記。」最高法院八十三年度台上字第三二五二號著有判決可稽，本件判決雖係依據六十九年修正公布之土地登記規則第一百十三條（即現一百十四條）而來，然依上訴人於原審所提出之內政部函（即土地登記簿謄本所載之上開函，見原審卷四六頁），亦有「由地政機關依同規則第五十三條規定，將登記情形通知土地所有權人」之記載，足見地上權時效取得登記之程序，除應檢具地方機關或占有土地四鄰證明外，另應由地政機關公告並通知土地所有權人，俾使土地所有權人得提出異議，而適用土地法之調處程序，並由司法為最後之裁判。惟查本件中興大學單獨聲請地上權時效取得登記，並未遵守此程序。雖依上訴人提出楊梅地政事務所通知書（影本），似有通知土地所有權人即被上訴人，然被上訴人主張並未收到通知，上訴人亦未能提出送達證明以實其說。況依該通知書所載，地上權已於六十六年二月四日完成登記，二月八日方擬稿準備發文通知，顯使土地所有權人喪失異議、調處及司法救濟之機會，程序上亦顯有未當。 、綜上所述，中興大學於四十三年七月三十日向被上訴人之被繼承人張妹購買系爭土地，並因張妹之預先交付而占有系爭土地，又於六十五年間向被上訴人等起訴請求移轉所有權而遭敗訴判決，衡諸社會上買賣不動產之常情，係以取得其所有權為目的，而以所有權人之意思而占有其物為常態，則中興大學應係以所有權人之意思而為占有，並無行使地上權之意思，此非但由其提起上開訴訟可得而知，且亦符合社會上一般買賣土地者之真意。更何況上開訴訟宣判日期為六十六年二月二十一日，而本件地上權登記時間為六十六年二月四日，顯見中興大學一方面主張所有權移轉在司法機關提起民事訴訟，一方面主張時效取得地上權，向地政機關聲請登記，二者顯然矛盾，足見系徵地上權登記有無效之原因，程序亦不合法。是以被上訴人主張：中興大學係以所有權人自居，並無行使地上權之意思，從而不能依時效取得地上權，因此應塗銷其登記等語，與事實相符，應可採信。，上訴人雖又辯稱該大學敗訴確定後，即以行使地上權之意思而占有系爭土地，迄今已逾二十年云云，惟查本件爭訟者係六十六年間之地上權登記，如該登記自始不備時效取得之要件，即登記自始有無效原因，自應予以塗銷，殊不因已登記完成而受影響。至於登記完成後，該大學如另具備時效取得地上權之要件，乃係另行向地政機關申請地上權登記之問題，殊不得補正前已登記者所欠缺之要件，而使之復活有效。上訴人執此抗辯，已非可採。又查該大學雖受敗訴確定，然敗訴原因係因請求權時效消滅之故，並非認該大學無移轉登記請求權，該大學自無變更行使所有權之意思之必要。且上訴人主張移轉所有權訴訟敗訴確定後，即以行使地上權之意思占有一節，並未舉證以實其說，而事實上該大學並未有繼續占有之意思，該房屋早已為第三人范致康占有，後並由范致康之兄范金龍改為「妙法宮」（神壇）使用，此亦經原審勘驗明確，有勘驗筆錄在卷可參。中興大學疏於管理國有財產，致宿舍建物論為神壇為他人占用，根本已喪失占有，猶奢言以地上權之意思而占有，殊非可採。 、從而被上訴人依民法第七百六十七條中段之除去妨害請求權訴請上訴人塗銷系爭地上權，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴人仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 、兩造間其餘攻防方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十 月 十四 日台灣高等法院民事第五庭 審判長法 官 吳 欲 君 法 官 陳 博 享 法 官 藍 文 祥 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 吳 鎮 鑫 中 華 民 國 八十六 年 十 月 十六 日
