案由
臺灣高等法院民事判決 八十六年度上字第五三七號上 訴 人 吳清森 訴訟代理人 楊 揚律師 被 上訴人 林孝敦 訴訟代理人 王如玄律師 杜淑君律師 右當事人間請求給付合夥出資等事件，上訴人對於中華民國八十六年二月十三日臺灣板橋地方法院八十五年度訴字第一三五八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於命上訴人給付部分及訴訟費用之裁判均廢棄。 右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。 第一、二審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 壹、聲明：求為判決： 一、原判決不利於上訴人部分廢棄。 二、右開廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。 貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱： 一、系爭股權轉讓協議書（下稱協議書）業已解除： （一）民國八十五年七月間被上訴人擅以私立大同文理補習班（下稱大同補習班）名義發函主管機關，申請停止招生，經臺北縣政府教育局以八十五年七月二十六日八五北府教三字第二五七八四五號函覆略謂：「貴班自八十五年七月申請暫停招生案，同意備查，期間以半年為限，逾期撤銷立案」等語，現大同補習班因逾半年未能招生，業經撤銷立案。準此，依協議書第六條規定，被上訴人負有將補習班設立人名稱變更登記至上訴人名下之義務，惟因可歸責於被上訴人之事由，致大同補習班被撤銷立案，被上訴人所負變更設立人名稱登記之債務已屬給付不能，上訴人已於八十六年二月二十七日致函被上訴人，主張依民法第二百五十六條規定，解除協議書，是以，該協議書既已消滅，被上訴人基於該協議書所生之權利自失所附麗，被上訴人本於該協議書所為之請求即無理由。 （二）上訴人增設分班係在協議書簽立，被上訴人退出補習班經營之後，則上訴人自有權決定增設分班擴充業務，被上訴人洵無置喙之餘地，且被上訴人既已實際退出經營，縱令系爭補習班發生任何意外事故，亦無歸由被上訴人負責之理由。退萬步而言，被上訴人若果預慮其不願對主觀臆測之事故負責，亦逕可先行將設立人名義變更為上訴人，此舉並無礙其債權之行使，被上訴人乃竟悍然申請停止招生，致系爭補習班遭撤銷立案，自難謂非可歸責於被上訴人之事由致給付不能。又縱令上訴人遲延給付新台幣（下同）五十萬元，亦與大同補習班遭撤銷立案間並無相當因果關係，故被上訴人辯稱債務之給付不能，係可歸責於上訴人之事由所致，無足採。 二、設班基金（六十萬元定期存款）為合夥財產： （一）系爭大同補習班為合夥，是被上訴人雖以大同補習班籌備處負責人名義，依「短期補習班設立及管理規則」第六條第一項第三款存入設班基金六十萬元定期存款，惟該六十萬元定期存款為屬合夥財產，上訴人為公同共有人之一，原審認為該定期存款債權未移轉或交予上訴人，故上訴人未取得所有權，自有未洽。 （二）又依短期補習班設立及管理規則第六條第二項規定：「前項第三款之基金應以補習班名義專戶存儲金融機構，作為日後改善教學及設備之用，非經主管教育行政機關核准，不得動用，核准動用後，應予補足」，顯見該基金為常月間即已合意終止合夥關係，依協議書第四條：「設備學生及經營自七十九年四月起由乙方（即上訴人）負責，甲方（即被上訴人）完全不作任何干預」，及第五條：「‥‥‥甲方不得以本班之名義從事任何活動」等語觀之，足證被上訴人自七十九年四月起即無干預補習班事務之權利，而提領系爭定期存款與否，既為補習班事務之一部，則被上訴人自無權干預，竟悍然為之，應構成侵權行為。 （三）依被上訴人所述其自創立以來，僅投入資金六十餘萬元，是姑不論該總額之正確性如何，參酌補習班其餘設備不過桌椅黑板等情，系爭一百萬元之股權轉讓金自係包括該六十萬元定期存款，始有此價值，要極灼明。 三、系爭協議書第三條關於稅款之約定，亦溯及既往而告消滅： （一）系爭協議書業經上訴人依法解除，已如上述，是被上訴人主張依第三條之約定，請求上訴人給付八十年度繳交之稅款，亦無理由。 （二）再則，依財政部六十七年十一月二十八日台財稅字第三七八六六號函所示：「私立補習班之所得應以登記之設立人為所得人」，被上訴人依法既為大同補習班之納稅義務人，即無主張無因管理之餘地，其理至明。 四、被上訴人明知其股權業已轉讓，依協議書第五條約定，被上訴人不得再以補習班之名義從事任何活動，詎竟仍於八十五年七月間以補習班名義申請暫停招生，至半年後補習班遭致撤銷立案，是由被上訴人以一百萬元之價值轉讓其二分之一之股權計算，上訴人至少受有二百萬元以上之損害，故退萬步而言，倘認定被上訴人猶得請求上訴人給付款項，上訴人爰依法主張抵銷。 綜上論陳，系爭協議書業經上訴人於八十六年二月二十七日以存證信函解除，嗣上訴人又以上訴理由(二)狀繕本送達為解除協議書之意思表示，被上訴人基於該契約所生之權利既已失所附麗，所為請求自無理由。 參、證據：除引用原審立證方法外，補提：臺北縣政府八十五年七月二十六日八五北府教三字第二五七八四五號函、台北杭南郵局第三九七號存證信函影本各一紙為證。 乙、被上訴人方面： 壹、聲明：求為判決：上訴駁回。 貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱： 一、上訴人並無契約解除權： （一）兩造於八十一年八月二十八日簽定之協議書第六條約定：「設立人名稱變更於民國八十三年三月三十日乙方付清第四次款項時（以甲方收據為憑）甲方必須將設立人名稱登記轉移至乙方名下，甲方並完全退出設立人登記。」是則，被上訴人之給付義務（即大同補習班設立人名義之變更）係於上訴人付清第四期款項之時始發生，在上訴人尚未付清之前，被上訴人尚無給付之義務，自不生民法第二百二十六條第一項所謂給付不能之問題。 （二）大同補習班遭撤銷立案非可歸責於被上訴人之事由： (1) 依據短期補習班設立及管理規則第十條、第四十九條及第五十條規定：「補習班不得設立分班，如增設教室，應經主管教育行政機關核准。」、「補習班辦理不善，違反法令或喪失設立條件者，直轄市主管教育行政機關或縣（市）政府得視其情節分別為左列處分：......④停止招生。」、「前條所稱辦理不善或違反法令者，指左列情事：......(14)違反第十條......規定者。」上訴人於大同補習班原班址附近（台北縣新莊市○○○路一五二號）未經核准設立分班，不但逃漏稅捐，更在規避政府定期安檢，核屬違法行為，已非單純「上訴人（於被上訴人退出補習班經營之後）是否有權決定增設分班擴充業務」之問題。被上訴人身為利害關係人，並為維補習班學童安危，主動申請暫停招生及時遏阻上訴人之違法行為。況即令被上訴人未向台北縣政府申請暫停招生，主管機關台北縣政府亦必採取強制處分，屆時，已退出大同補習班營運但仍為設立名義人之被上訴人反將成為代罪羔羊，於利益衡平上亦有未當。 (2) 再加上上訴人但享權益不盡義務之惡例在先（台北縣稅捐稽徵處於八十年間調查大同補習班之營業所得時，上訴人自稱為大同補習班之負責人，待知稅款高達六萬三千二百六十三元時，即要求將負責人姓名改更為被上訴人），被上訴人惟恐在未收取該分班學生任何學費，又無法干涉補習班事務之情況下，還必須對補習班發生之意外事故負起民刑事責任，履催上訴人停止違法行為未果，被上訴人不得已只好向台北縣政府檢舉上訴人之違法行為，並依法停止招生，以免發生不幸意外而背負刑事責任。是故，被上訴人申請停止招生實係導因於上訴人之違法行為，非單純被上訴人所能控制之事由。 (3) 依據兩造股權轉讓協議書第二條約定：「因乙方臨時調度不方便，甲方同意於協議書簽訂後於民國八十一年起至八十三年止每年三月三十一日及九月三十日各付款二十萬元整，共分五期付清，乙方不得籍故拖延。」顯見，上訴人之合夥出資返還義務乃一分期定期債務，毋待乎被上訴人之催告，上訴人即應履行。詎上訴人除第一期款項外，俱拖延數月至年餘。被上訴人一再以電話催告上訴人履行債務，惟上訴人不但置之不理，甚且違法設立分班，被上訴人惟恐自身權益受損，乃於八十三年二月二十四日及八十五年六月四日正式以存證信函催上訴人履行債務，惟上訴人均拒不履行。在被上訴人申請停止招生後，上訴人也明知六個月後將會遭撤銷立案之處分，而其仍拖延付款，足見被撤銷立案亦在其期盼之中，而今卻以此為由主張解除契約，違反誠信原則，構成權利濫用。本件若有給付不能之情事，乃因可歸責於上訴人之事由而生，上訴人無解約權利。 （三）更何況屆期如上訴人付清款項，依短期補習班設立及管理規則第五十三條規定反面解釋，被上訴人仍可在原地以原名重新申請核准登記，蓋補習班設立之要件在於地點及設備符合安全否，在同地點且設備安全相同之情況下，要再申請易如反掌，未必給付不能。 二、被上訴人並無侵害上訴人債權，不生損害賠償抵銷之問題： (一) 被上訴人並未侵害上訴人之「權利」： (1) 被上訴人以大同補習班籌備處名義存放於第一商業銀行大同分行之六十萬元定期存款非屬合夥出資，自始至終皆未曾明列於補習班之會計帳目中，足見雙方當初確有不將該筆金額視為合夥資產之共識。再者，大同補習班之設立基金僅係先向被上訴人母親借貸，一年後即應改由大同補習班自盈收中提撥，倘使被上訴人確有以之為個人出資之一部分，則被上訴人焉有可能在明知法令規定須長期定存於金融機構之情況下，仍僅購買一年期之定期存單？是則，該六十萬元既非合夥財產，上訴人對之即無任何權利，更無民法第一百八十四條侵權行為之可言。 (2) 六十萬元之定期存單於七十九年間即已領出返還被上訴人之母，故於八十一年八月兩造簽訂協議書之時，早已不存在，倘若兩造果有以之為移轉標的之合意，當於協議書中敘明，然系爭協議書上卻無片語隻字提及六十萬元之定期存單亦為移轉標的抑或對被上訴人追究返還。又拆夥之初，被上訴人考量自身自大同補習班七十八年三月籌設至七十九年六月止所付出之資金與心力：①「金錢」上出資六十八萬七百零八元②年餘來被上訴人授課未領之「薪資」③被上訴人為拓展業務，每日親赴附近國民學校散發傳單、張羅補習班事務（包括補習班招牌、必要設備之訂購等）所付出之「勞力」④大同補習班乃新莊地區「唯一」一家核准立案之文理補習班之「經營權」⑤大同補習班之「學生」（學費收入超過二百萬元）⑥大同補習班之「地點」（靠近民安國小、福營國中、丹鳳國小三所國民小學）⑦大同補習班之「設備」等等；準此，系爭股權轉讓協議苟若包括該六十萬元之定期存單，則上開無形及有形資產之價值豈非等於零，由此益見該六十萬元定期存單債權自始至終均非歸屬予上訴人。從而上訴人主張被上訴人侵害其「債權之歸屬」即非適法。 （二）被上訴人之行為並無「不法性」：退步言之，即使六十萬元之定期存單屬合夥財產，亦為合夥之消極財產，被上訴人將之提領清償，亦為法之所許。蓋補習班之設立須提撥基金定存於金融機構，此乃「短期補習班設立及管制規則」所明定。因此大同補習班在成立之初即向被上訴人母親以一年為期告貸六十萬元，購買一年期定期存單存放於第一商業銀行，一年屆滿被上訴人即將該六十萬元領出返還母親。換言之，在協議書訂立前，被上訴人既仍為大同補習班之合夥人，依據民法第六百七十一條第一項規定：「合夥之事務，除契約另有訂定外，由合夥人全體共同執行之。」被上訴人知有合夥債務而予以清償，誠屬執行合夥事務之合法行為，要無侵權之可言。 (三) 上訴人並未有損害： 該六十萬元定存縱為合夥財產，同時合夥財產亦對被上訴人之母負有六十萬元債務，被上訴人以之清償合夥債務，兩相抵銷，上訴人根本未有損害。 三、協議書並未解除，其中關於稅款之約定仍屬有效： 按上訴人並無解除協議書之權利，已如前述，從而，上訴人依照約定（「自七十九年起因大同文理補習班所生之所有一切稅款及費用均由乙方自行負擔及繳納，若因乙方之藉故推拖及拒繳而生一切損害，悉由乙方負賠償之責。」）自應繳付大同補習班八十年度之所得稅捐六萬三千二百六十三元整。 參、證據：除引用原審立證方法外，補提：被上訴人檢舉函、臺北縣政府八十五年七月十日八五北府教三字第二三八五六六號函、台北二十一支局第七二號存證信函、台北三十支局第一八六號存證信函及回執影本各一紙為證。 丙、本院依上訴人之聲請向臺北縣政府函查「私立大同文理補習班」是否業經撤銷？撤銷之理由為何？
理由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造於七十八年間在台北縣新莊市○○路一五二巷二十號合夥成立大同補習班，登記伊為設立人，上訴人為班主任，七十九年三月間上訴人提議承受伊之股權，兩造乃於八十一年八月二十八日簽訂協議書，約定上訴人應給付伊一百萬元，並自八十一年起至八十三年止，於每年三月三十日及九月三十日各付二十萬元，分五期付清，又自七十九年起因大同補習班所生之一切稅款、費用及盈虧均由上訴人負擔。嗣上訴人僅付五十萬元，尚有五十萬元未為給付，屢經催討，上訴人仍拒不給付；另伊於大同補習班僅授課至七十九年六月，惟八十年度因併入大同補習班全年所得一百二十七萬四千元，致伊應適用之所得稅率級距躍升為百分之二十一，為此補繳稅款六萬三千二百六十三元，而依協議書之約定，該稅款應由上訴人自行負擔，伊代其繳納，致上訴人受有利益；爰本於上開協議書之約定及民法第一百七十二條無因管理、第一百七十九條不當得利之規定，求為命上訴人給付股權轉讓款及稅款共五十六萬三千二百六十三元及自八十三年九月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。（上開請求，原審判命上訴人應給付被上訴人五十五萬六千二百零五元及其中五十萬元自八十三年九月三十日，五萬六千二百零五元元自八十五年七月十四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而駁回其餘請求，被上訴人未就其敗訴部分聲明不服。）。 二、上訴人則以：八十五年七月間被上訴人擅以大同補習班之名義，向主管機關申請停止招生，於停止招生後逾半年又未能招生，致該補習班因而被撤銷立案，而被上訴人依協議書所定應負變更設立人名義之義務，亦因此陷於給付不能，此係可歸責於被上訴人之事由，伊乃於八十六年二月二十七日以存證信函通知被上訴人解除系爭協議書，協議書既經解除，被上訴人基於該協議書所生之權利即失所附麗，自不得本於該協議書向伊請求股權轉讓金及稅款。又被上訴人前以大同補習班籌備處名義存入第一商業銀行之六十萬元定期存款，依短期補習班設立及管理規則第六條第二項之規定，係屬常設性質，非經核准，不得擅自動用或領回，故應屬合夥財產，為系爭協議書轉讓之標的，而依協議書之約定，被上訴人自七十九年四月起即無權干預補習班之事務，然其竟擅行領出據為己有，乃侵害渠對第一商業銀行就該存單之消費寄託物返還請求權，故如認協議書未經合法解除，伊自得以對被上訴人請求返還該六十萬元之債權與被上訴人所請求之債權抵銷；再補習班被撤銷立案，係因可歸責於被上訴人之事由所致，伊因此至少受有二百萬元以上之損害，爰依法主張抵銷等語，資為抗辯。 三、按法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效。民法第一百十一條定有明文。而該但書之規定，非謂凡遇給付可分之場合，均有其適用。尚須綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣、其他具體情事，並本於誠信原則予以斟酌後，認為使其他部分發生效力，並不違反雙方當事人之目的者，始足當之；又無效之行為在法律行為當時已確定不生效力，即不得依據此項行為主張取得任何權利。（最高法院七十五年台上字第一二六一號、三十三年上字第五０六號判例參照）。經查兩造於七十八年間合夥成立大同補習班，以被上訴人為設立名義人，上訴人為班主任，八十一年八月二十八日簽訂協議書，約定：「立協議書人林孝敦（以下簡稱甲方）、吳清森（以下簡稱乙方），前因共同出資出力於台北縣新莊市○○路一五二巷二十號創立台北縣私立大同文理補習班，今因乙方希望全心全力經營為便於決策權之統一，甲方同意將半數之股權於乙方付清款項後轉讓於乙方獨資經營，雙方同意訂立協議條款如下：一、金額：乙方同意歸還甲方當初創立期間陸續投入之資金及心力總計新台幣壹佰萬元整。二、付款方法：因乙方臨時調度不方便甲方同意於協議書簽訂後於民國八十一年起至八十三年止每年三月三十一日及九月三十日各付款貳拾萬元整，共分五期付清，乙方不得藉故拖延。三、自七十九年起因大同文理補習班所生之所有一切稅款及費用均由乙方自行負擔繳納。若因乙方之藉故推拖及拒繳而生一切損害，悉由乙方負賠償之責。四、設備學生及經營自七十九年四月起由乙方負責，甲方完全不作任何干預。五、自七十九年起本班之收入及支出暫由乙方全權處理，盈餘全歸乙方所有，甲方不得有任何異議，虧損由乙方完全負責不得要求甲方分擔，所有以本班名義進行之事，皆由乙方個人負完全責任，與甲方無關，甲方不得以本班名義從事任何活動。六、設立人名稱變更於民國八十三年三月三十日乙方付清第四次款項時（以甲方收據為憑）甲方必須將設立人名稱登記轉移至乙方名下，甲方並完全退出設立人登記。七、乙方於應付甲方金額款項未付清前，不得將本班設備、學生及經營權轉讓或轉移至第三者。以上款項由雙方共同約定並遵守，違者願負詐欺刑責並放棄先訴抗辯權。」，有台北縣政府社補字第七八０二九號短期補習班立案證書、台北縣私立大同文理短期補習班立案申請書、股權轉讓協議書各一紙為證（見原審卷第十七、十八、三六、三七頁），由協議書之內容觀之，被上訴人將其股權折價讓與上訴人，並同意將大同補習班設立人之名義變更為上訴人，而上訴人顯係為取得大同補習班之經營權而受讓被上訴人之出資，足證補習班設立人之名義如不能變更為上訴人，則上訴人自不願受讓被上訴人之股權。惟依補習班設立及管理規則第四十七條規定：「補習班立案證書不得讓售、贈與、出租、典質。如無法繼續辦理時，其設立人或董事會應報請直轄市主管教育行政機關或縣(市)政府核准撤銷立案。」有臺北縣政府八十五年九月二十一日八五北府教三字第三三三三一六號函在卷可按（見原審卷第四六頁），即補習班之立案證書不得讓售，則系爭協議書約定被上訴人必須將設立人名稱登記轉移至上訴人名下，顯與上開規定相違背而致協議書全部無效。揆之首揭說明，被上訴人自不得本於無效之協議書，請求上訴人給付股金。 四、綜上所述，系爭協議書既為無效，從而被上訴人本於該協議書請求上訴人給付股權轉讓款及稅款本息，殊屬無據，應予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，自有可議，上訴意旨，指摘原判決關於其敗訴部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，於判決結果無影響，無一一臚列斟酌之必要，附此敘明。 據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 三 月 十三 日臺灣高等法院民事第七庭 審判長法 官 鄭 三 源 法 官 黃 豐 澤 法 官 蔡 芳 齡 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 蔡 錦 輝 中 華 民 國 八十七 年 三 月 十九 日
