案由
臺灣高等法院民事判決 八十六年度上字第六三０號上 訴 人 即附帶被上訴人 林孟秀 訴 訟 代 理 人 羅美隆律師 被 上 訴 人 即 附帶上訴人 陳世昌 訴 訟 代 理 人 張文寬律師 右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年三月二十一日臺灣臺北地方法院八十五年訴字第二六八六號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴及其假執行之聲請部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣壹佰貳拾壹萬陸仟元及自民國八十五年七月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 第一審訴訟費用由上訴人負擔百分之八十六，餘由被上訴人負擔；第二審暨附帶上訴訴訟費用均由上訴人負擔。 本判決所命給付部分於附帶上訴人以新臺幣肆拾萬伍仟元為附帶被上訴人供擔保後，得假執行；但附帶被上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰貳拾壹萬陸仟元或同面額之銀行可轉讓定期存單為原告預供擔保，得免為假執行。 事 實 甲、上訴人方面： 壹、聲明：求為判決： （本訴部分） 一、原判決不利上訴人部分廢棄。 二、右廢棄部份，上訴人第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 （附帶上訴部分） 一、駁回附帶上訴人之附帶上訴。 二、若受不利判決，願供現金或等值之銀行發行之可轉讓定期存單為擔保，免為假執行。 三、附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。 貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱： 一、依本院八十六年上訴字第二四四九號確定之刑事判決理由三所載，確認上訴人係加佑公司桃園分公司負責人，伊所簽承欖契約效力及於加佑公司，被上訴人若有損害賠償請求應向加佑公司為之始符法律，否則即為當事人不適格。 二、上訴人應係加佑公司桃園分公司之經理，依據公司法第三條第二項規定「本法所稱本公司為公司依法首先設立，以管轄全部組織之總機構，所稱分公司為受本公司管轄之分支機構。」，就公司之「設立登記」，我國採取「登記要件」主義，即公司未為設立登記則在法律上該公司根本不成立，不可以用公司的名稱經營業務或為其他法律行為，惟公司設立登記後，有應登記之事項而不登記或已登記之事項有變更而不為變更登記者，不得以其事項對抗第三人（公司法第十二條）則係採「對抗」主義。加佑公司發給上訴人及其他第三人主持之各分公司使用之公司目錄載明上訴人營業地址龍潭鄉○○路三三六巷三十弄二十三號及電話為「桃園公司」，又加佑公司八十一年十月十五日在中國時報第三十四版下半頁亦表明上訴人主持之營業單位為「桃園公司」，縱未登記，僅生不得對抗第三人之效果，仍為加佑公司之分公司應無疑義。 三、本件契約當事人應為加佑公司與被上訴人，非上訴人與被上訴人。如前述上訴人依我公司法應認上訴人為加佑公司桃園分公司負責人，從而應認本件契約當事人之一方為加佑公司，他方為被上訴人。原審判理由隻字未提，顯有判決不備理由之違法。 四、本件鑑定人是否適格、系爭木屋毀損是否可完全歸責於木材材質不當，不能無疑： （一）按鑑定，應選任就鑑定事項有特別知識經驗者選任之，因此本件就木材材質之鑑定似應選擇台灣省林務局為鑑定人較符規定。 （二）本件鑑定事項係原審在現場始為諭示，上訴人在無可奈何情況下勉為同意鑑定，而該鑑定人「臺灣經濟技術研究院」者，鑑定報告中無一提及對鑑定事項有無特別知識經驗？又所稱「研究人員」包括台北工專畢業專攻家具設計人員及台北技術學院教授參與研判，未提及姓名、學經驗等，是否符合就「鑑定事項有特別知識經驗」不能無疑。 （三）按八十五年七月三十一日賀伯颱風之威力無窮，其肆虐台灣北部為眾所週知之事。故系爭木屋之毀損是否可完全歸責於木材材質之不當，不能無疑。 （四）依加佑公司八十二年三月二十六日刊登在報紙第二十五版之廣告剪報，加佑公司所提供之木材有防腐、防蟲、防潮之處理。 （五）該鑑定單位之鑑定報告第十四頁，認：木材名稱：興建木屋 柳安木：不宜 松 木：不宜，惟依大原木屋工程公司之文宣上稱：柳安木：多用於支撐或結構材上為建築及裝璜界使用最多之木材。松 木：為木屋界使用在外牆板部份最多之材料。又，永興小木屋之文宣，亦稱整棟木屋所需之材料都採用高級進口松木製造。綜合上述兩家木屋公司之文宣，證明原鑑定機構之鑑定報告不合格。 五、依承攬契約論究上訴人責任應以契約有效為前提，否則違法。按原判決認本件承攬契約縱以加佑名義簽署，不對加佑公司發生效力。即對契約當事人一方不發生效力，則此承攬契約是否有效成立不能無疑。本件承攬契約既然未有效成立，則其請求權之依據及裁判理由不應以承攬之法律關係為據。原判決以承攬之法律關係為據，顯然不適法。 六、原判決理由矛盾如后述： （一）原判決既以承攬之法律關係為據，應認當事人不適格，駁回被上訴人在第一審之訴始為適法，原審不圖此為，已屬違法。 （二）被上訴人既無解除兩造間契約之意思，兩造間契約既仍存在，則依法應向為契約當事人之加佑公司請求始為適法。 （三）原審既認被上訴人並未舉證證明上訴人有故意或過失不法侵害其權利之事實，是以上訴人所為尚難認係侵權行為，則依法應全部駁回被上訴人原審之訴始為適法。 七、原判命上訴人應賠償被上訴人部份有左列不合法處： （一）未依損益相抵法則折減損害金額不符法制如后述： 原審依被上訴人提出之收據命上訴人如數賠償。依法應按折舊金額賠償始符法制，蓋被上訴人自八十二年七月四日完工起至八十五年七月三十日賀伯颱風吹毀工作物日止，被上訴人享受了此工作物三年餘，依法應付出對價，惟原審未予考慮，似乎不合損害賠償之損益相抵法則。 （二）附加物因附合於工作物上而受損害之證據不足如后述： 被上訴人主張伊有此添加物之花費，除有付費收據外，另應證明有此動產附合於工作物上而為不動產之一部份。惟兩造在八十五年十月十八日至工地覆勘時，卻未見被上訴人主張添加於系爭工作物上之動產之遺留物，其證據顯然不足。 乙、被上訴人方面： 壹、聲明：求為判決： （本訴部分） 一、上訴人之上訴駁回。 二、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。 （附帶上訴部分） 一、原判決第二項關於駁回附帶上訴人請求附帶被上訴人給付新台幣一百二十一萬六千元及自八十五年七月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及該部分假執行之聲請均廢棄。 二、附帶被上訴人應給付附帶上訴人新台幣一百二十一萬六千元及自八十五年七月六日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 三、前項判決，附帶上訴人願供擔保，請准宣告假執行。 四、第一、二審訴訟費用由附帶被上訴人負擔。 貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱： 一、本件上訴人之上訴，顯無理由。 本件上訴人提起上訴，其理由係「加佑實業有限公司設有桃園分公司，上訴人係加佑公司桃園分公司之經理，系爭承攬契約是否有效，尚有疑問，縱係有效，亦係存在於加佑公司與被上訴人間，上訴人並非適格之被告。有關鑑定人，亦有不適格之情事。系爭木屋毀損，不應完全歸責於上訴人。」云云，惟查有關公司及分公司設立，在我國均採設立登記主義，並無上訴人所稱：分公司設立登記係採對抗主義之問題。另查依上訴人在原審所提出之代理商契約書第一條，明明記載：「甲方（即加佑公司）願提供甲方所生產之組合木屋材料予乙方，乙方則願以經銷甲方所生產之組合木屋材料為全部之營業，並善意積極經銷努力推銷甲方之產品，不得再經銷販賣其他品牌木屋產品。」足見上訴人不過係加佑公司之某一地區經銷商而已，此與各大電器公司之地區經銷商無異，該等經銷商不可能係各大電器公司之分公司。依上訴人在原審所提出之經銷商訂貨暨收款單，亦可明瞭上訴人與加佑公司間確係一經銷關係。上訴人所辯加佑公司設有桃園分公司，上訴人係該桃園分公司之經理云云，均非事實。系爭承攬關係確係存在於上訴人與被上訴人之間，上訴人並無當事人不適格之情事。 二、查台灣經濟技術研究院業已明確鑑定出系爭木屋所使用之各種木材名稱等，上訴人亦無異詞，其事後否認鑑定人之鑑定能力，要屬無稽。上訴人承造系爭木屋，其外牆使用吸溼性極強，且毫未做防腐處理之松木，而有關支柱則使用不宜做為房屋支柱，且亦未做防腐處理之柳安木，此均為上訴人所不爭。鑑定結果認定系爭木屋於建造過程中，整體防腐處理不良，確屬實情。查上訴人為被上訴人承攬興建系爭木屋，使用品質低劣且未為防腐處理之外牆木板及支柱，於建造完成後僅數月，有關木材即發生萎縮、變形及腐爛情事，完工僅一年餘，全部木屋即呈嚴重腐爛狀況，根本無法再安全居住使用，亦無法修繕，必需拆除重建。此等情事均發生在八十五年七月三十一日賀伯颱風來襲之前。惟上訴人竟諉過於賀伯颱風，其所為之推詞，顯無理由。 三、按「被上訴人於言詞辯論前，得為附帶上訴。」「附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，亦得為之。」民事訴訟法第四六０條第一、二項訂有明文，故而被上訴人應得提起本件附帶上訴。 四、依民法第四九四條規定：「承攬人所承攬之工作為建築物，定作人不得解除契約。」本件附帶上訴人在原審並非起訴請求附帶被上訴人返還工程款，而係請求附帶被上訴人賠償系爭木屋之損害，況法條明文規定定作人不得解除該等承攬契約，故而附帶上訴人無權解除系爭承攬契約；查本件附帶上訴人係依據民法第四九五條：「因可歸責於承欖人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得請求損害賠償。」之規定而為請求，亦即定作人雖不得解除契約，亦得請求賠償損害。 五、本件因可歸責於附帶被上訴人之事由，致系爭木屋發生瑕疵，致使附帶上訴人遭受新台幣一百二十一萬六千元之損害，該等損害依法自應由附帶被上訴人負賠償之責，另查附帶被上訴人承造系爭二層木屋，竟使用吸溼性極強，只適合做紙漿，不適合建造房屋之松木做為房屋外牆木板，並以不適合做房屋支柱之柳安木供做房屋支柱之用，且在施工前，均未就該二木材為任何防腐措施，僅在木屋建造完成後，自木屋外牆施以油漆，致全部木屋整體防腐不良，顯見附帶被上訴人施工過程中顯有過失責任，致系爭木屋於完工後僅數月，有關木材即發生萎縮、變形及腐爛情事，完工僅一年餘，全部木屋即呈嚴重腐爛狀況，根本無法再安全居住使用，亦無法修繕，必需拆除重建，致使附帶上訴人之權利遭受重大損害，附帶上訴人自得基於侵權行為之法律關係，請求附帶被上訴人賠償附帶上訴人之損害。
理由
一、本件被上訴人起訴主張，兩造於八十二年五月四日簽約，由上訴人在臺北縣瑞芳鎮○○○段三七七地號土地上，為被上訴人承攬建造二層木屋一棟，上訴人提供材料及施工，工程款一百二十一萬六千元，上訴人保證完工後可使用二十年，該木屋於八十三年初建造完畢。惟因上訴人使用品質低劣之外牆木板及支柱，致木屋於完工僅一年餘，全部木屋即呈嚴重腐爛狀況，根本無法再行安全居住使用，亦無法修繕，必需拆除重建，被上訴人多次催告上訴人出面協商賠償，上訴人均未置理。爰依民法第四百九十五條、民法第二百十六條、第一百八十四條規定請求損害賠償工程款一百二十一萬六千元、老虎窗三萬八千元、內部裝潢一百一十三萬元、廚房隔屏等十萬九千八百七十六元、萬能瓦追加五萬一千九百元、室內樓梯十九萬五千元、木柱補強及拉門等二十八萬元、二樓成型浴室八萬八千元、前後門及紗窗等三萬二千元、電氣裝設及器具十二萬三千六百八十元，共計三百二十六萬四千四百五十六元，及自起訴狀繕本送達翌日，即八十五年七月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（原審僅准被上訴人就內部裝潢等一百六十萬二千七百七十六元之請求，而駁回其餘部分，上訴人就命給付部分聲明不服，被上訴人僅就被駁回之工程款一百二十一萬六千元聲明不服提起附帶上訴） 二、上訴人則以，系爭承攬契約承攬人為加佑公司，上訴人僅為加佑公司桃園縣市之代理商、桃園分公司經理，為經該公司授權代理之簽署人並非契約當事人，被上訴人向上訴人請求，當事人顯不適格。且系爭木屋毀損乃因賀伯颱風等天災所致，與被上訴人主張之損害賠償間並無相當之因果關係；否認被上訴人主張之損害金額及支出憑據之真正；鑑定人臺灣經濟技術研究院並非合格鑑定機關，本件鑑定要旨主要為木材材質，故鑑定似應由臺灣省林務局為之始符鑑定要旨。系爭木屋似應為人工拆除較符實際等語資為抗辯。 三、本件被上訴人起訴主張兩造間於八十四年五月四日訂定承攬契約，由上訴人在臺北縣瑞芳鎮○○○段三七七地號土地上，為被上訴人承攬建造二層木屋一棟，上訴人提供材料及施工，工程款一百二十一萬六千元，因上訴人所承攬之木造房屋因可歸責於上訴人之事由，有與原約定品質不符及不適於使用之瑕疵，請求上訴人賠償其損害，上訴人雖不否認契約由伊簽訂，工程亦由其施作，惟辯稱伊僅為加佑實業有限公司桃園分公司之經理，其係代理加佑公司簽訂合約，其並非契約之當事人云云，經查： （一）按有限公司以董事執行業務並代表公司，董事應就有行為能力之股東中選任之；公司之經理人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人；稱經理人者，謂有為商號管理事務及為其簽名之權利之人，公司法第一百零八條第一項、第八條第二項、民法第五百五十三條分別定有明文；又非公司負責人亦無代理權之人以公司名義所為法律行為，對公司自不生效力，而應由行為人自負其責。 （二）依被上訴人提出之合約書上記載：茲陳世昌向加佑實業有限公司訂造藝術組合木屋‥‥‥，承造人欄則載「加佑實業有限公司，負責人林孟秀」及「承辦人林孟秀」等情，有合約書一份（見原審卷第十二頁）為憑。揆諸首揭說明，被告自應證明其為加佑公司之負責人或有權代理該公司之人，該契約始對加佑公司發生效力。加佑公司之負責人為陳三發，並非上訴人，此有被上訴人提出之公司登記基本資料（見原審卷第七七頁）一份可證，足見上訴人並非加佑公司之代表人。 （三）依上訴人提出之代理商契約書第一條約定：「甲方（即加佑公司）願提供甲方所生產之組合木屋材料予乙方，乙方則願以經銷甲方所生產之組合木屋材料為全部之營業，並善意積極經銷努力推銷甲方之產品，不得再經銷販賣其他品牌木屋產品。」有代理商契約書（見原審卷第八一頁）足稽，上訴人與加佑公司間之代理商契約應係買賣之性質。而上訴人所舉經銷商訂貨暨收款單（見原審卷第三四頁）上亦載明其為「經銷商」，並使用 AE （Account Executive）之稱號，惟 AE 並非經理人之意。參以證人葉國忠於原審到庭證稱上訴人乃加佑公司之代理商之一（見原審八十五年十月二十一日準備程序筆錄參照－原審卷第一二五頁），顯見上訴人僅為經銷加佑公司產品之經銷商，而非該公司之經理人；至於該契約第十九條固約定：「本合約乙方公司名稱一律以加佑木屋名稱不得異議」，衡情應僅重在商品名稱之標示，而不能解為係加佑公司授權上訴人得以該公司名稱為法律行為之意思表示。另證人葉國忠於本院準備程序期日證稱代理商係向加佑公司購買木屋材料，價款亦由代理商附給公司與客戶無關，合約書上為何載明加佑公司伊並不知情，且加佑公司並未成立分公司（見本院卷第一一二頁）；證人張慕道亦於本院準備程序期日證稱若有人向加佑公司查詢訂製組合式木屋，加佑公司會通知證人，由證人向加佑公司購買材料並付費，該承攬契約客戶與加佑公司無關（見本院卷第一二三頁）；是上訴人與加佑公司間之代理商契約為買賣契約，而承攬契約應存在於上訴人與被上訴人間，加佑公司並非契約之當事人。 （四）按公司法所稱分公司，為受本公司管轄之分支機構；有限公司若有分公司者，該公司之章程應載明分公司所在地，公司法第三條第二項、第一百零一條第一項第六款定有明文。加佑公司並無設立分公司，此為上訴人所自承（見原審卷第七八頁反面），亦據證人葉國忠、張慕道於本院準備程序期日到庭證述在卷；至於上訴人提出之會議邀請書、縣市代理商契約書（見原審卷第八三、八四頁）各一份、公司內部簽條六份（見原審卷第一三二至一三七頁），性質上僅為加佑公司內部會議記錄及公司內部文件，並非係召開股東會討論變更章程成立分公司；另加佑公司目錄（見原審卷第八五頁）固載有「加佑實業有限公司桃園公司：桃園縣龍潭鄉○○路三三六巷三十弄二三號」等字樣，惟該目錄僅為加佑公司自行印製，並不生公司或分公司設立之效果，上訴人雖稱分公司之變更登記與否僅屬對抗要件，未經登記僅為不得對抗第三人，但仍須經股東會或董事會之決議變更章程成立分公司，本件既未成立分公司，則上訴人上開辯解不足採。又縱上訴人與被上訴人簽約過程均遵守加佑公司之規定辦理非虛，惟此僅為上訴人與加佑公司之內部約定，再者，證人葉國忠僅證稱上訴人為加佑公司登報徵求之代理商之一，加佑公司要求代理商接案需向該公司購買製造木屋之材料，上訴人為加佑公司在桃園之代理商云云（見原審卷第一二五頁），均不足證明上訴人為加佑公司之負責人或代理人。則上訴人辯稱其為加佑公司桃園分公司經理云云，依據前開說明，自不足採。 （五）上訴人既非加佑公司之負責人或有代理權之人，竟以加佑公司名義與被上訴人簽訂合約，經被上訴人提起刑事告訴，雖經本院八十六年上訴字第二四四九號刑事判決認上訴人係加佑公司桃園分公司負責人，伊所簽承欖契約效力及於加佑公司，惟該刑事判決並無拘束民事法院之效力，本院仍得本於前揭調查之事實認定，上訴人並非加佑公司之經理或分公司負責人，其縱以該公司之名義簽訂契約，仍應自行負責併予敘明。 （六）綜上所述，系爭木屋之承攬契約當事人確為兩造，至為明灼。故被上訴人主張兩造於八十二年五月四日簽約，被上訴人委託上訴人在臺北縣瑞芳鎮○○○段三七七地號土地上，為被上訴人承攬建造二層木屋一棟，工程款一百二十一萬六千元，上訴人已完工等情，有該合約書、照片三張（見原審卷第一０六、一０七頁）為證，自堪信為真實。而該兩造間之契約係約定上訴人為被上訴人完成一定工作（興建木屋），完工時給付報酬之契約，依民法第四百九十條規定，性質上為承攬契約無疑。 四、系爭木屋雖於八十二年年底間完成，於八十四年間木屋之外牆木板已呈現腐爛狀況，迨至八十五年七月三十一日賀伯颱風侵襲，致木屋全部崩毀，其間被上訴人屢次催請被告出面協商賠償之事實，有照片三十紙（見原審卷第十三、四一至五四頁）及律師函四份（見原審卷第十四至十七頁）可證，並經原審會同鑑定人即臺灣經濟技術研究院人員履勘現場勘查屬實，製有勘驗筆錄一份為憑（見原審卷第一二一至一二二頁）；而系爭木屋之建材是否適合興建木屋，被上訴人主張係因建材不適建築，上訴人主張係因地區排水不良及多雨所致毀壞，與建材無關，經原審委請臺灣經濟技術研究院人員就「１木屋建材是否適合興建木屋？２建材是否受當地氣候影響所致，而使木屋毀損？」等事項為鑑定，鑑定人員並於履勘現場時，依原審之指示及兩造同意下，於系爭木屋四面外牆上各採樣外牆木板一塊、柱架一支作為鑑定樣本，鑑定結果發現系爭木屋採用柳安木、鐵杉木及松木為建材，並認一、(1) 鐵杉木建材部分，防腐處理完善，尚可興建木屋，(2)柳安木、松木部分不宜興建木屋。、二建材雖受當地區氣候影響，但木屋毀損主要是防腐處理不良所致。三、(1) 木屋內部支架木材均未作防腐處理。(2) 木屋外部木材（外牆）外面僅作油漆二度處理，內部未作防腐處理。(3) 整體防腐處理不良等情，有臺灣經濟技術研究院八十五年十一月二十九日函（見原審卷第一五二頁）暨所附之鑑定研究報告書、八十五年十二月十八日(85)台研展字第一二０一０號函（本院卷第一六四頁）附卷足憑。前項鑑定係經採樣後由木材紋路、纖維等綜合判斷木材種類，再就該木材特性及市場上用途，及現場採樣之木材使用上的處理，判斷是否適合做木屋建材，研究人員則包括臺北工專畢業專攻家具設計之人員，並請臺北技術學院教授參與研判，鑑定過程發現系爭木屋木板外表僅做二度油漆處理，內部未作防腐處理，而有如鑑定研究報告書所載之結論，復據臺灣經濟技術研究院負責本件鑑定之人員徐清福於原審結證在卷（見原審八十六年二月十七日言詞辯論筆錄參照－原審卷第一八六頁），綜上足證臺灣經濟技術研究院有足夠之專業知識堪為本件木屋建材暨毀損原因之鑑定，且系爭木屋之毀損實肇因於上訴人使用之建材防腐處理不良所致，上訴人辯稱木屋因天災而毀損、並經人為拆除云云，委無足採。又上訴人於鑑定之初採集鑑定樣本時並無異議，卻餘鑑定結果不利時據狀否定鑑定人之資歷，但對於鑑定人鑑定建屋所用之建材未經確實防腐處理並未爭議，而台灣屬海島型氣候，尤其東北部氣候多雨潮濕，上訴人承攬木屋興建氣候潮濕因素當為重要考量，竟然未加以防腐處理，其有疏失顯而易見，上訴人雖持其他公司之文宣認為松木可供為建材，但未指出該松木是否與本件興建房屋之材質是否相同，其主張不足採。 五、按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵者，定作人得請求損害賠償；又按工作物為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作之重大修繕者，前條所定之期限延為五年，民法第四百九十二條、第四百九十五及第四百九十九條分別定有明文。系爭木屋因上訴人所使用之建材防腐處理不良，於興建完成後未滿五年間即已毀損致無法居住，顯見承攬人即上訴人並未使木屋具備約定之品質並有滅失價值及不適於通常及約定使用之瑕疵，且該瑕疵係因可歸責於上訴人之事由所致，依據前揭說明，被上訴人依民法第四百九十五條規定請求損害賠償，自屬有據。 六、再按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第二百十六條明文可參。本件被上訴人為興建木屋居住，尚設置１老虎窗兩座花費三萬八千元，２內部裝潢設備包括杉木天花板、牆板及隔間、煙窗造型外面包杉木、造型及鋁窗、臺灣大理石、實木象牙木地板、和室地板及和室門框等設施，花費一百十三萬元，３廚房隔屏、玄關造型、壁爐造型、地基暨欄杆部分鋼筋及工資費用十萬九千八百七十六元、４屋頂萬能瓦追加、圓形鋁窗、不銹鋼紗窗及屋簷延伸五萬一千九百元、５造型組合樓梯十八萬五千元、６整體浴室八萬八千元，共計壹佰陸拾萬貳仟柒佰柒拾陸元，業據提出照片二張（見原審卷一０七頁）、估價單四紙（見原審卷第一０八、一０九、一一一至一一二頁）、收款證明（見原審卷第一一０頁）、訂購單（見原審卷第一一三頁）、請款單（見原審卷第一一四頁）、銀行證明書（見原審卷第一八一頁）、支票存根二紙（見原審卷第一七０、一七一頁）為證，上訴人雖於原審及本院否認前揭裝修之真正，但該部分既經原審勘驗，且被上訴人所提之照片（含毀壞時之照片）亦可辨認內部裝潢地板、天花板、壁爐、欄杆等，而被上訴人確實支付前揭費用亦提出支票付款之存根等為證，堪信為真實。至於被上訴人主張室內樓梯花費十九萬五千元，惟與其所提出之訂購單（見原審卷第一一三頁）上所載金額不符，應以訂購單上所載金額即十八萬五千元為可採信；另被上訴人復請求木柱補強及拉門等二十八萬元、前後門及紗窗等三萬二千元、電氣裝設及器具十二萬三千六百八十元，惟均未能舉證證明有此類施工及花費，故此部分之請求即屬無據。 七、被上訴人向上訴人請求損害賠償，並無解除兩造間契約之意思，雖經被上訴人陳稱在卷可稽（見原審八十五年九月二十三日準備程序筆錄參照－原審卷第一０一頁），但查「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第四百九十三條、第四百九十四條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。上訴人承攬之系爭木屋因所使用之材質未經防腐防潮不適於作為外牆及支柱致該房屋腐損，則該工作雖完成，既有與原約定品質不符及不適用於使用之重要瑕疵，該瑕疵程度已達影響建築物之結構或安全，使建築物有倒塌之危險，顯係可歸責於上訴人，而上訴人又拒絕被上訴人之催告修補，被上訴人本有契約解除權之存在，縱上訴人不解除契約，其仍得請求損害賠償（最高法院七十年台上字第二六九九號判例參照），因此被上訴人主張其已交付之酬金一百二十一萬六千元為其所受之損害，為法之所許，又該木造房屋之建才因未做防潮、防腐等處理，業已腐損，再因颱風摧毀，被上訴人無從返還；又上訴人主張系爭木屋工作物於興建完成交付被上訴人至毀損前被上訴人使用受有利益，應依民法第二百六十七條損益相抵法則扣抵被上訴人所受之利益；查民法對於損益相抵雖於民法第二百六十七條但書就契約之效力有所規定，惟依損害賠償之原則言，既以填補所受損害為目的，則因發生損害之原因事實，使被害人同時受有利益，計算被害人之總財產有無減少之際，雖應加入計算，但在損益相抵之損害與利益，均已與責任原因之事實有相當因果關係者為限，且損害與利益係基於同一原因事實而新發生者為限；本件上訴人所主張被上訴人被上訴人於房屋毀損前使用系爭工作物受有利益，但查該利益係因係兩造間訂立承攬契約，上訴人應將為成之工作物交付，而被上訴人使用工作物之利益在本質上為其原來之權利在型態上之變更者，並非與損害基於因可歸責於上訴人之疏失建才未做防腐防潮之同一原因事實而新發生者，且該利益與可歸責上訴人之疏失並無相當因果關係，因此上訴人所主張損益相抵並不足採。 八、從而，被上訴人依民法第四百九十五條、第二百十六條規定請求上訴人應給付一百二十一萬六千元及一百六十二萬二千七百七十六元計二百八十三萬八千七百七十六元（0000000+0000000=0000000 ），及自起訴狀繕本送達翌日，即八十五年七月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法有據，應予准許，逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。原審對於一百六十二萬二千七百七十六元之損害部分為准許之判決，並因被上訴人、上訴人陳明願供擔保分別為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴人上訴意旨就此指摘原判決不當求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至於原一百二十一萬六千元之承攬報酬之損害部分，原審未予詳查，為駁回被上訴人之請求，尚有未當，被上訴人提起附帶上訴，就此指摘原判決不當求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第三項所示，又本院所命給付部分之判決，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行、免假執行（附帶被上訴人陳明願供現金或同面額之銀行可轉讓定期存單為擔保），爰分別酌定相當擔保金額准許之。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及舉證方法與本件結論不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。 據上論結：本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條、第三百九十二條判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十八 日臺灣高等法院民事第十四庭 審判長法 官 蘇 永 宜 法 官 王 聖 惠 法 官 韓 金 秀 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 周 淑 靜 中 華 民 國 八十七 年 五 月 八 日
