案由
臺灣高等法院民事判決 八十六年度上字第八四五號上訴人即 附帶被上訴人 仲力營造工程有限公司 法定代理人 杜修蘭 訴訟代理人 曾進發律師 複代理 人 蔡幼萍 被上訴人即 附帶上訴人 大騰環保科技工程有限公司 法定代理人 謝美雲 訴訟代理人 曹麗文律師 右當事人間履行契約等事件，上訴人對於中華民國八十六年四月三十日台灣板橋地方法院八十五年訴字第一七三一號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院判決如左：
主文
上訴及附帶上訴均駁回。 第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人即附帶被上訴人方面： 壹、聲明：求為判決： (一)原判決關於不利於上訴人部分廢棄。 (二)前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 (三)附帶上訴人之附帶上訴駁回。 貳、陳述：除與原判決書記載相同部分，予以引用外，並補稱： 一 就切結書言之： １就切結書而言，就其形式觀察，乃大騰環保科技工程有限公司(下稱大騰公司)單方面簽立，仲力營造工程有限公司(下稱仲力公司)並未於其上簽署，則雙方意思表示並未一致，契約難認為成立。 ２証人林加男雖証稱有向仲力公司副總經理薛宗賢報告，該切結書並交給經理閱覽，經理說可以，然此乃仲力公司內部之意見討論，該意思表示並未經仲力公司授權任何人對外為意思表示，且大騰公司於原審訴狀中亦未明確表示仲力公司於何時由何人代為承諾，是故依民法第一百五十七條規定，該切結書之要約，因仲力公司未為承諾，已失其拘束力。 ３原判決認切結書有效，卻一方面認定仲力公司應追加新台幣（下同）五十萬元工程款，另方面又以違約金過高為由，將每日百分之十減至每日千分之五，其立論與最高法院十九年上第二十八號判例意旨「解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切証據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解，致失真意，」相違。蓋由切結書觀之，大騰公司於第一條承諾於民國（下同）八十四年十一月三十日前取得環保局之臨時污水排放許可證，且同意每逾壹日扣總工程款之百分之十，在此前提之下，第四條才要求仲力公司追加工程款五十萬元，因大騰公司同意每逾壹日扣總工程款百分之十，仲力公司才須追加工程款五十萬元，可見二者乃對待條件，今大騰公司確已逾期十九日，縱以之計算違約金鉅達四百五十四萬一千元高於總工程款，而予酌減，至少應減至仲力公司不必付追加工程款五十萬元，始合於該切結書之意旨。原判決將切結書之效力予以承認，一方面認定仲力應付追加款五十萬元，大騰公司於違約情形下，卻以違約金過高為由，減至每日千分之五，與約定之每日百分之十，相差達二十倍之多，致仲力公司未違反切結書而大騰公司違反切結書約定，仲力公司仍須付款，實有背民法「過失所在責任所在」之基本原則，如以五十萬元，大騰公司遲延十九天，總價二百三十九萬元（含追加之五十萬元）計算，則每日僅以百分之一‧一計算違約金，並無過高之情形。二、依據切結書第三條約定「本公司負責本工程污水處理設備之責任施工，並取得排放許可」，與第一條約定「‥‥‥取得臨時排放許可：：」顯然不同，大騰公司請求給付工程款，自應以取得正式污水排放許可証為前提，大騰公司將臨時污水排放許可證與取得排放許可予以混淆，曲解切結書第三條之意思，並否認台北縣環境保護局（下稱台北縣環保局）八六北環三字第五二二五０號函之效力，稱台北縣境內尚未完成污水下水道，根本無從核發正式排放許可証，自不足採。 三、依最高法院五十年台上字第二七○五號判例所示：「承攬人完成之工作，依工作之性質有須交付，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人不得於定作人未為報酬給付前，遽行拒絕交付完成物」，民法第四百九十二條規定：「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或減失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵」，因之承攬人之交付完成物，須合於民法第四百九十二條規定，才是所謂交付完成物。大騰公司雖已完成硬體部分，然其並未達到約定之品質，且未完成取得排放許可，未能完成試車，尚難認其工作已達完成。 四、最高法院五十一年台上字第一九號判例所示：「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準」，仲力公司因大騰公司之污水工程未完成，遭全陽建設股份有限公司（下稱全揚公司）扣款四十八萬元，業經証人邱安中到場証述屬實，且有工程估驗付款摘要報告可稽，大騰公司否認仲力公司與全陽公司之關係及証人邱安中所為之証言，自不足取。 五、依民事訴訟法第三百五十五條第一項規定：「文書依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正」。台北縣環保局第五二二五○號函顯然為公文書，依上開規定，推定為真正。今大騰公司只空言否認並未舉證證明該公文書記載不實顯與法律規定不符。 六、本件之爭點在於八十四年十月五日所書立之切結書之法律效力如何尚有爭議，就其內容而言，仲力公司同意追加工程款五十萬元，乃建立於二個前提，即(１)大騰公司須於八十四年十一月三十日前取得環保局之臨時污水排放許可證。(２)大騰公司須負責取得污水排放許可。就大騰公司之義務言，切結書於八十四年十月四日書立應於八十四年十一月三十日取得臨時污水排放許可，其間長達五十餘天，今大騰公司未依約定完成工作，遲延達十九天，如依約定之違約金高達四百餘萬元，大騰公司如何向仲力公司索取工程款。進而言之，大騰公司迄今尚未取得正式之污水排放許可證，且工作物尚未交付仲力公司，依前開判例意旨所示，其不得向仲力公司請求工程款之給付。 參、証據：除援用原審立証方法外，並補提出扣款紀錄單影本、污水處理驗收單等影本各一份為証。 乙、被上訴人即附帶上訴人方面： 一、聲明： (一)、上訴人之上訴駁回。 (二)、原判決關於不利於附帶上訴人部分廢棄。 (三)、右開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人二十二萬七千零五十元，並自起訴狀繕本送達之翌日( 即八十五年十一月二十一日 )起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 (四)、前開第三項願提供現金或等值之第一商業銀行無記名可轉讓定期存單為擔保請准宣告假執行。 二、陳述：除與原審判決書記載相同部分，予以引用外，並補稱： 壹、大騰公司逾八十四年十一月三十日始取得台北縣環保局核發之暫時排放許可，乃因仲力公司施作之水電工程曾經修改與未及提供所需資料所致，非可歸責於大騰公司： １．依台北縣環保局於八十四年十一月二十一日赴現場查驗結果共有五點： (１)雨污水收集與規定相符，惟進流各池槽位置與計畫書各有未符請修正。(２)放流池抽水泵未按裝完成，採樣井告示牌未裝，其採樣蓋請考量採輕材質以利採樣。 (３)終沉池污泥泵抽泥長度甚長，恐吸泥效果不佳，請環工技師計畫書再予計劃修正。 (４)少部分收集橫管坡度不足，請修正。 (５)調節池進流泵各區各為一台，是否安全性足夠請環工技師考量。 ２．此五點中與大騰公司有關者謹說明如下： (１)關於第二點之採樣井告示牌未裝部分，大騰公司立即補裝。 (２)關於第三點請環工技師計畫書再予計畫修正部分，大騰公司亦隨即請環工技師修正。 (３)關於第五點調節池進流泵各區各為一台，是否安全性足夠部分，經環工技師當面向承辦人員口頭報告與說明後，已沒有問題。 (４)前述三點均十分單純，不論加裝告示牌，或係計畫書紙上作業，甚至口頭說明報告，尚不至須延至八十四年十二月六日始為第二次申請審查。３．須由仲力公司負責且為真正拖延時間之部分，乃「收集橫管坡度不足」。此即八十四年十一月二十三日「台北縣專用下水道設置申請審查狀況表」。 設置計畫書五系統排放說明 (四) 排水升位圖之部分，不全原因為： (１)管徑與規定不符。 (２)每一立管之設備器具與平面圖不符。 (３)補ＲＡ管及管數。 此均為仲力公司應負責之部分，因為須敲掉更換管徑且修改水電圖，故費時甚久。 貳、大騰公司於八十四年十月五日簽立之切結書係應仲力公司之要求而簽立，簽後又經仲力公司之經理及副總經理確認且無異議，業據証人林加男、何金昇証述在卷，足證切結書已經由何金昇與林加男將雙方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示一致而有效成立。至於仲力公司是否簽署與契約成立之要件無關，仲力公司以未經其簽名而拒付追加款，顯係推諉之詞。再者，大騰公司施作之工程已於八十四年八月間完工，在仲力公司對於該工程未為任何保留之情況下，若無切結書之約定，大騰公司何須再進場加裝原合約所無之砂濾塔、管線標示、拍照及為業主全揚公司向台北縣環保局申請暫時排放許可？而大騰公司再進場施工時，仲力公司並無任何反對之意思表示，亦可認定仲力公司已默示切結書之約定。況大騰公司已全部依約履行後，仲力公司始否認切結書之效力，亦有違民法第二百十九條誠信原則。退步言之，如認林加男非屬傳達之使者，依民法第一百六十九條前段之規定，仲力公司亦應負表見代理之責任。 參、仲力公司所云工程迄今未經其驗收合格，並不實在，大騰公司已依約完成所有之工程，不僅經仲力公司三次之驗收，且已由住戶使用近二年： (１)工程合約書約定之工程完工後，於八十四年八月十四日由仲力公司監工薛宏昌在驗收單上簽名驗收，其並未保留瑕疵部分。 (２)全部工程（即合約書及切結書追加部分）於八十四年十二月二十六日由台北縣環保局人員、仲力公司黃姓經理、及大騰公司監工謝金水、環保技師李平泉等人在污水處理場現場試車操作，仲力公司代表黃經理並無異議，全部通過後，台北縣環保局始核發暫時排放許可，此有台北縣環保局之公函可證，亦為仲力公司所是認。 (３)大騰公司因向仲力公司請款不獲支付，復於八十五年七月二十五日請仲力公司之工地主任高先生驗收，其在驗收單上簽註：「驗收事項各機械正常」，顯示工程並無瑕疵。 (４)仲力公司之訴訟代理人業已於原審自認：「系爭工程硬體部分是完成了．．．」。故依法大騰公司勿庸舉證證明工程何時完工。再依證人薛宏昌於八六年一月二十四日在原審時證稱：「．．．八十五年八月，我離開此工地，硬體外觀已完工，．．．原證四是我簽的．．．。」益證工程早已完工，且目前正由住戶使用中。仲力公司空言工程未驗收，實無足取。 肆、依切結書第一條約定：「本公司（即大騰公司）同意於八十四年十一月三十日前取得環保局之臨時污水排放許可」，而第三條為「本公司負責本工程污水處理設備之責任施工，並取得排放許可」兩相對照，即可明瞭第三條事實上為重申第一條「取得環保局之臨時污水排放許可」之承諾，當事人之真意亦為如此，實不得僅因少了「臨時」二字即擴張解釋為係取得「正式排放許可」，此顯有意曲解當事人之真意。 伍、再依據「台灣省水污染防治及專用下水道申請作業流程」，業主（即建商）欲申請使用執照，應先向各地環保局取得暫時排放許可。當時業主全揚公司於建物完工欲申請使用執照前，向台北縣環保局申請排放許可及下水道設置，然未獲通過，乃由仲力公司派其員工林加男向大騰公司協商，希望大騰公司想辦法補救，此即八十四年十月五日切結書之由來。當時業主全揚公司之目的在取得建物之使用執照，故切結書第一條才會約定「本公司（即大騰公司）同意於八十四年十一月三十日前取得環保局之臨時污水排放許可」，以解決全揚公司之問題。而依據證人林加男於八十六年三月七日在原審所證稱：「．．．兩造約定八十四年十一月底完工（取得臨時排放許可）後即可領取工程款，若不於八十四年十一月底達到臨時排放許可則需扣款．．．。」亦可證明切結書僅指取得臨時排放許可。 陸、目前實務上環保機關於配合業主申請建物使用執照核發，俟下水道設備功能完成測試後半年或住戶住滿百分之五十以上時，由業主或住戶管理委員會向環保機關提出排放許可申請，合格後始取得排放許可證明。然屆至今日，台北縣環保局尚未核發任何一張排放許可（據了解係因公共衛生下水道工程尚未完成）。如依仲力公司所云需取得主管機關之排放許可，否則，不得請求工程款，則大騰公司將可能永遠無法領得工程款，此不僅有違常情，且不符社會之公平與正義。 柒、仲力公司提出「鶯歌大觀園扣款記錄」表示其因大騰公司之工程未完工而遭受扣款損失，惟大騰公司否認「鶯歌大觀園新建工程請款明細表」文書之真正，因仲力公司與系爭工程建物之業主全揚公司關係密切，不但實際之辦公處所均設於同址台北市○○○路○段五九號二樓，且其公司之員工及文具用品亦互通之。仲力公司與全揚公司之間猶如「本尊」與「分身」，則此左手開給右手之扣款記錄，其真實性令人質疑。再者，系爭污水處理工程，自八十四年十二月六日業主全揚公司向台北縣環保局申請排放許可及下水道設置後，歷經八十四年十二月十二日台北縣環保局再派員至現場查驗，大騰公司八十五年三月廿五日及八十五年七月十五日向仲力公司請款，至第一審終結，其期間長達一年半，均未見全揚公司或仲力公司通知大騰公司工程有何瑕疵或因違約應受扣款若干之情事，益證仲力公司在情急之下要求全揚公司配合出具此一不實在之扣款證明至為灼然，其意圖推卸應給付工程款之作法，不僅有失厚道，且難以令人贊同。 柒、大騰公司施工之污水處理設備，不僅完全具備約定之品質，且已由該住宅之住戶使用達二年之久： (１)仲力公司援引民法第四百九十二條之規定，主張大騰公司所完成之硬體部分，並未達到約定之品質，然其並未具體指出究竟未達到如何之品質？或究係何處有減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵？僅空言泛稱「未達約定之品質」，其所言洵無足採。 (２)另仲力公司復舉最高法院五十年台上字第二七０五號判例所示：「．．承攬人不得於定作人未為報酬給付前，遽行拒絕交付完成物。」作為抗辯，亦為顛倒事實之說法，因現有之情形係大騰公司已交付完成物，但仲力公司卻拒絕給付報酬，故孰是孰非不言而喻。 捌、關於台北縣環保局八六地環三字第五二二五０號函內容部分： １、其第二點「污水下水道系統依水污染防治法第十九、十四條及同法施行細則第二十八條、二十九條規定：依下水道法及其相關規定應設置專用下水道之新開發工業區、社區應於申領建築使用執照前申請排放許可．．．。」但目前實務上因為公共衛生下水道接管率太低，無法發出正式之「排放許可證」。故以(一)廢(污)水處理設施功能切結書( 新開發社區○○○○道系統適用)及(二)切結書（新開發社區○○○○道系統切結完成領證手續）之變通方法，使其形式上符合法律之規定。 ２、又第二點「本縣轄內污水下水道系統依規定完成排放許可申領手續約有二十家。」亦有研究之必要： (１)．其並未指明係自何時開始有建物完成排放許可申領手續。 (２)．依台北縣環保局所附之台北縣政府函「小錢當家集合住宅管理委員會」主旨，乃有關 貴會提報污水下水道系統水污染防治許可乙案，經本府審查結果符合規定同意備查，僅係「同意備查」，與水污染防治法第十四條、第十五條及同法施行細則第二十八條、第二十九條明文規定之「排放許可證」不同。可知公函內「北縣轄內污水下水道系統依規定完成排放許可申領手續約有二十家」係指完成「同意備查」而言，並非已核發正式之「排放許可證」。 (３)．台北縣環保局既然尚未發出一張法定正式之「排放許可證」，大騰公司怎可能同意替業主全揚公司取得正式之排放許可？故八十四年十月五日所簽之切結書係指「暫時排放許可」至為灼然。 玖、退而言之，若認大騰公司應負遲延責任，大騰公司認原判決按每逾一日扣總工程款千分之五仍嫌過高，宜以千分之一為適當。如仲力公司認原判決以千分之五計算違約金仍嫌不足，至少應減至仲力公司必付追加工程款五十萬元，依舉證責任分配之原則，應由仲力公司舉證證明其實際受到之損害大於千分之五或五十萬元。 丙、証據：除援用原審立証方法外，並補提台北縣專用下水道設置申請審查狀況表、台北縣政府函稿、查驗單影本各一件為証。 丁、本院依職權函請台北縣環保局查復其縣內污水下水道系統排放許可申請及建築物污水處理設施管制情形。
理由
一、本件大騰公司起訴主張：大騰公司於八十三年十二月二十一日與仲力公司簽訂工程合約書，仲力公司將其向訴外人全揚公司所承包之鶯歌大觀園社區集合住宅大樓工程中之「合併式生活污水處理場設備工程」（下稱系爭工程）交由大騰公司承攬，該工程工料總價含稅應為一百八十九萬元，於八十四年八月完工，並經仲力公司工地監工薛宏昌於同年月十四日在峻工驗收單上簽名，嗣因訴外人全揚公司向台北縣環保局申請排放許可審核，因不符合水污染防治法等相關規定，仲力公司要求大騰公司書立切結書，大騰公司即同意於八十四年十一月三十日前取得台北縣環保局之臨時污水排放許可証，而仲力公司則同意追加工程款五十萬元，大騰公司於立下切結書後，即依約施工完畢，於八十四年十二月十九日並經台北縣環保局以八四北府環三字第四五九八一四號函同意全揚公司暫准排放污水，全揚公司因而取得使用執照，惟仲力公司除支付五十六萬七千元外，尚欠一百八十二萬三千元迄未給付等情，爰依民法第一百九十九條第一項、第四百九十條、第五百零五條第一項之規定，求為命仲力公司給付一百八十二萬三千元並加付法定遲延利息之判決。仲力公司則以：系爭工程迄未經仲力公司驗收合格，且至今仍無法取得台北縣環保局所正式核發之污水排放許可証，自屬尚未完工，又仲力公司未曾同意切結書之約定，自無大騰公司所云之追加工程款五十萬元之問題，退而言之，大騰公司既已承諾於八十四年十一月三十日前取得臨時排放許可，否則，每逾一日扣總工程款百分之十，大騰公司既遲延至同年十二月二十六日始通過檢查，仲力公司自得扣款三百四十三萬二千元，兩相抵銷，仲力公司已無須再為支付等語，資為抗辯。 二、經查大騰公司主張兩造間於八十三年十二月二十一日簽訂工程合約書，約定由大騰公司承攬系爭工程，總價（含稅）為一百八十九萬元，嗣系爭工程已於八十四年十二月十九日經台北縣環保局以八四北府環三字第四五九八一四號函同意暫准排放污水，惟仲力公司除支付五十六萬七千元外，其餘工程款均未支付之事實，業據其提出工程合約書、統一發票影本及台北縣環保局八十六年四月二日八六北環三字第一０八二四號函附卷可稽，且為仲力公司所不爭執，自堪信為真實。 三、大騰公司另主張系爭工程於八十四年八月間施工完畢後，訴外人全揚公司向台北縣環保局申請排放許可審核，因不符合水污染防治法等相關規定，仲力公司乃求大騰公司書立切結書，大騰公司即於同年十月五日書立切結書，同意追加施工，並限於八十四年十一月三十日前取得台北縣環保局之臨時污水排放許可証，仲力公司則同意支付追加工程款（含稅）五十萬元一節，亦據其提出切結書一紙為証。仲力公司雖否認有同意追加工程款五十萬元，並辯稱仲力公司並未於該切結書上簽名，雙方意思表示並未合致，該切結書僅係大騰公司單方之意思表示，因仲力公司未為承諾而失其效力云云。惟查，系爭切結書係仲力公司之機電工程師林加男交與大騰公司之代理人何金昇所簽立一節，業據証人何金昇於原審到場証述在卷（見原審卷第七十一頁反面），而証人林加男亦在原審到場結証稱：「‥‥‥，系爭工程原來主要是做化糞池，之後因法令關係知悉環保局要求需達排放標準（由於在申請使用執照過程中，知悉需得排放許可），故發包給原告（即大騰公司）承做（當時大騰公司另承做另一處工程，由於送審不通過，故追加了工程款），因此本件工程也就追加了工程款需六、七十萬元，被告（即仲力公司）同意以五十萬元追加。兩造約定八十四年十一月底完工（取得臨時排放許可）後即可領取工程款，若不於八十四年十一月底達到臨時排放許可則需扣款，上開情形是在立切結書之前，切結書是我簽的，我有拿給經理看，他說可以，公司有存檔，‥‥‥，追加部分我有向副總薛宗賢報告，切結書有交給經理看過，後來交給公司會計王玉蘭，‥‥‥」（見原審卷第九十三頁、九十四頁）等語，足見該切結書雖僅由大騰公司單方簽立，但實際上已得仲力公司之同意甚明。仲力公司雖不否認証人林加男就追加工程事有向副總經理薛宗賢報告，並將該切結書交經理閱覽，惟以此乃仲力公司內部之意見討論，其意思表示未經仲力公司授權任何人對外為意思表示，自不得拘束仲力公司云云，然查契約固須當事人意思表示一致始能成立，但所謂意思表示一致，並不限於當事人直接為之，其由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立；又當事人間契約之成立，依法係以兩造意思表示合致為要件，至列名中人是否到場或簽押，均與契約成立要件無關（參照最高法院六十八年台上字第一五０四號及十八年上字第一五七號判例），証人林加男既係仲力公司之機電工程師，並將系爭工程追加部分向其公司之副總經理薛宗賢報告，復將上開切結書交與該公司經理看過，再交由該公司之會計收受，則其行為已難認僅係仲力公司內部之意見討論而已，況且大騰公司於書立切結書後，即進行施工，仲力公司人亦未加以制止，或為任何反對之意思表示，其行為自外觀上亦足令人認為仲力公司已默示該切結書之內容，足見仲力公司所辯兩造間就追加工程之意思表示並未達成合致云云，殊不足為取，亦堪認大騰公司之此部分主張為真實。 四、大騰公司又主張系爭工程已於八十四年八月十四日驗收，經由仲力公司監工薛宏昌在驗收單上簽名驗收，並未保留有何瑕疵部分；而全部之工程（包含追加工程）則係於八十四年十二月二十六日由台北縣環保局人員、仲力公司黃姓經理及大騰公司監工謝金水、環保技師李平泉等人在污水處理場現場試車操作，仲力公司之黃姓經理並無異議，全部通過，台北縣環保局並已核發暫時排放許可；嗣於八十五年七月二十五日再經由仲力公司之工地主任高先生驗收，由其在驗收單上簽註「驗收事項各機械正常」等字樣之事實，亦據其提出峻工驗收單（見原審卷第六十一頁）及合併式生活污水處理驗收單各一紙為証，復經証人薛宏昌、李平泉於原審到場証述在卷（見原審卷第七十一頁、第七十二頁反面），並有台北縣環保局八六北環三字第一０八二四號函、八五北府環三字第四五九八一四號函示「大觀園集合住宅社區」已於八十四年十二月十九日同意暫准排放污水在卷（見原審卷第一０七頁、第一０九頁、第一一０頁）。仲力公司雖辯稱系爭工程迄今未取得正式之排放許可，代表尚未驗收合格云云，然查其對於系爭工程在台北縣環保局發放臨時污水排放許可時，硬體設施部分已完成一節，業已自認在卷（見本院卷第一八三頁），核與全揚公司之協理邱安中於本院所証稱：「‥‥‥我們認為機器設備都已裝了，硬體設備均已齊全，只差許可証而已，‥‥‥」（見本院卷第一二四頁最末行、第一二四頁反面第一、二行）等情節相符，是仲力公司所辯系爭工程尚未經驗收合格即與事實不符。次查系爭工程之所以未能取得排放許可而僅獲暫准排放污水（見台北縣環保局八四北府環三字第四五九八一四號函），實係因台北縣環保局於八十四年十二月間前往驗收時，該社區之住戶未住滿百分之五十，致不能實際操作以查驗污水排放是否合乎標準之原因，業經原審依職權向台北縣環保局查詢後，由台北縣環保局以八五北環三字第四五五六二號及八六北環三字第一０八二四號函覆在卷(見原審卷第六十八頁、第一０七頁)，復經証人李平泉在原審証稱：「‥‥‥，八十四年約十二月，我曾會同環保局及工地人員（兩造職員）到場，只是僅由高樓層灑顏料水下來，看看該顏料水是否會進入污水處理系統內，因為當時尚無住戶住進來，故只能做上開試驗，至於是否能操作，或排放污水是否合格一節，並不在此次測試之列，但我上述測試是合格了，：：」等語在卷（見原審卷第七十一頁）。而依據台北縣環保局以八十六北環三字第五二二五０號所函示「‥‥‥依下水道及其相關規定應設置專用下水道之新開發工業區、社區應於申領建築使用執照前申請排放許可，且應於住戶住滿百分之五十時，即進行功能檢測以完成排放許可之申領手續。‥‥‥」（見本院卷第九十八頁反面）亦可証明系爭工程必需在社區實住戶數達總戶數之百分之五十，始能進行污水處理設施之功能測試，本件系爭工程硬體完工時該社區之住戶既未達百分之五十，致台北縣環保局無法測試排放污水是否合格，則其未能進行污水處理設施之功能測試，顯難認係可歸責於大騰公司之事由所致。再者大騰公司所書立之切結書第一條所載「本公司同意於民國八十四年十一月三十日前取得環保局之臨時污水排放許可証，‥‥‥」與第三條所載「本公司負責本工程污水處理設備之責任施工，並取得排放許可。」（見原審卷第十五頁），其所使用文字雖略有出入，然觀之証人林加男在原審所証稱：「‥‥‥，『並取得排放許可』，依被告（即仲力公司）之意思自住戶達百分之五十後，申請排放許可之事，應由管理委員會與原告（指大騰公司）去申請，切結書並無提及住戶達百分之五十之後半段之事，原先訂立工程合約書係約定『排放許可証』，後來發現有誤，才更正為切結書之『臨時排放許可』，‥‥‥，當時被告目的只是希望趕快取得使用執照，並無考慮到後半段的問題。」等語（見原審卷第九十五頁反面），以及前揭台北縣環保局之排放許可申請流程為配合業主申請建物使用執照核發，先暫准臨時排放，俟下水道設備功能完成測試後，住戶住滿百分之五十以上時，由業主或住戶管理委員會向台北縣環保局提出排放許可之申請，經合格後，取得排放許可之過程（見本院卷第一一三頁），可資証明所謂取得正式之排放許可証僅係指社區所提報之污水下水道系統水污染防治許可案，經台北縣環保局審查認符合規定同意備查而已，並非如仲力公司所云之應取得「正式排放許可証」。系爭工程既經証人邱安中証明仲力公司會同全揚公司驗收認硬體設備均已齊備（見本院卷第一二三頁反面），復經台北縣環保局查驗結果認其專用下水道之完工符合下水道法相關規定，而其申請污水下水道系統排放許可，則暫准排放（見前揭第四五九八一四號函），自難以其因住戶未住滿百分之五十而無法申請測試其排放污水之功能，即認系爭工程尚未經驗收合格，從而大騰公司主張其已依約施工完畢，亦堪信為真實。 五、至仲力公司抗辯依切結書之約定，系爭工程遲延達十九日，每逾一日扣總工程款百分之十等語，即大騰公司對於系爭工程遲至八十四年十二月十九日始取得台北縣環保局之暫時排放許可之事實，亦不爭執，惟主張系爭工程未能於約定之八十四年十一月三十前取得台北縣環保局之暫准排放許可，係因仲力公司未能提出修改後之水電圖而致遲延云云，經查系爭工程係於八十四年十月二十六日向台北縣環保局申請申用下水道設置完成查驗，經該局書面審查及派員於八十四年十一月二十一日赴現場查驗結果，因系爭工程之進流各池槽位置與計畫書未符、放流池抽水泵未按裝完成、未裝採樣井告示牌、終沉池污泥泵抽泥長度應予計算修正、部分收集橫管坡度不足等因素，而經該局於八十四年十一月二十九日以八四北府環三字第四三五九二八號函予以退件，全揚公司遂於八十四年十二月六日再度提出申請，經該局於八十四年十二月十二日派員查驗結果，除通知應補正事項外，餘均符合規定，嗣經補正後，台北縣環保局於八十四年十二月十九日以八四北府環三字第四五九八一四號函同意全揚公司暫准排放污水等情，有前開台北縣環保局八十六年四月二日八六北環三字第一０八二四號函及附件在卷可按。是系爭工程係由於大騰公司所規劃、製作、按裝之項目未符合規定，因而致未能於八十四年十一月三十日前取得臨時排放許可，並非單純因仲力公司並未提出修改後之水電圖而致遲延，況據証人林加男到場証稱：「‥‥‥簽立切結書追加工程款後，被告(即仲力公司)有表示要原告（即大騰公司）取得排放許可，原告亦無表示被告需配合提供何資料‥‥‥」；「我有表示管線部分需由原告處理」；「在立切結書之前所謂的水電管線已修改好了」等語（見原審卷第九十四頁第一、二行，倒數第二行，第九十四頁反面第一行），故大騰公司此部分之主張即與事實不符而難採信，從而仲力公司抗辯大騰公司遲延至八十四年十二月十九日始取得暫時排放許可，伊公司依切結書第一條約定，自得主張扣減工程款，應屬可取。 六、惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十一條定有明文。依上開切結書第一條之約定，大騰公司如未能於八十四年十一月三十日前取得台北縣環保局之臨時污水排放許可證，則每逾壹日扣總工程款百分之十。本件系爭工程係於八十四年十二月十九日始經台北縣環保局以八十四北府環三字第四五九八一四號函同意暫准排放污水，已如前述。雖大騰公司主張其遲延主要原因係因收集橫管坡度不足，致拖延時間，而此一問題之發生係可歸責於仲力公司所致，然查証人何金昇已於原審業証稱：「我們取得臨時排放許可是因水電管線問題而導致（因需要一些水電管線切又污水處理池）遲延」（見原審卷第九十四頁正面），已與大騰公司所主張歧異，而証人林加男亦在原審証稱：「‥‥‥簽立切結書追加工程款後，‥‥‥原告亦無表示被告需配合提供什麼資料‥‥‥」，「我有表示管線部分需由原告處理」，「在立切結書之前，所謂的水電管線已修改好了」（見原審卷第九十四頁），益証系爭工程未能依切結書所約定之時間取得臨時排放許可係因可歸責於大騰公司之事由所致。至大騰公司所主張之上開事由，既為仲力公司所否認，而大騰公司復不能舉証以資証明，自不足取。系爭工程既已遲延十九日始完工，而大騰公司復不能舉証証明係因不可歸責於其之事由所致，則仲力公司主張依切結書之約定，扣減工程款，洵屬有據；惟查以系爭工程款（含追加工程款）為二百三十九萬元，如依切結書之約定，仲力公司得加以扣減工程款為四百五十四萬一千元（其計算方式：0000000X10%X19=0000000），幾達大騰公司承攬報酬之兩倍，顯然過高。大騰公司雖主張依內政部於七十一年九月二十九日以七十一台內營字第一一００八七號函頒定之工程合約範本規定承攬人逾期完工，每過期一天須扣除工程總價千分之一，為其扣款之標準，然查上開扣款標準固可供作一般承攬契約約定逾期時違約金之參考，惟約定之違約金是否相當，仍應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害及如債務人遵期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。本件兩造於簽訂工程契約書後，復為取得使用執照而追加工程款五十萬元，約相當原工程款之四分之一，並特別約定應於八十四年十一月三十日前取得臨時排放許可，顯見其約定之時間有其急迫性及重要性，自難與內政部所定頒之一般無特殊原因之工程範本內之違約金相比擬，故大騰公司主張本件違約金之標準應適用內政部所頒之前揭標準，尚難認為合理。至仲力公司辯稱其因系爭工程未完成，致遭全揚公司扣款四十八萬元云云，固據其提出鶯歌大觀園扣款記錄一紙為憑（見本院卷第八十八頁），然查大觀園社區（即系爭工程所屬社區）之污水下水道要取得排放許可必須該社區之住戶住滿百分之五十以上才能申請取得，而在八十五年七月二十二日全揚公司驗收時尚未住滿百分之五十以上之住戶，大約在八十六年六月份才住滿一半之人口，已據証人邱安中（即全揚公司之協理）到揚証述在卷，且為仲力公司所不爭執，証人邱安中更証稱，在驗收時未取得排放許可即可扣款，惟待將來可以取得許可時，此款項還要交還仲力公司，是仲力公司雖遭全揚公司扣款，然此款項既係因社區住戶未住滿百分之五十，致無法申請污水排放許可之功能測試，待其日後住戶住滿百分之五十，向台北縣環保局申請排放許可後，全揚公司仍需將所扣款項返還，是此項扣款應僅具有擔保金性質，顯難認係仲力公司之損失甚明。爰斟酌系爭工程因仲力公司急於取得使用執照，遂應大騰公司之請求而同意追加工程款五十萬元，該追加工程款逾原約定之承攬報酬四分之一，及系爭工程未能取得污水排放測試功能許可係肇因於該社區之住戶居住率偏低之客觀條件，在八十六年六月間之前住戶未能達到百分之五十，致不符合台北縣環保局申請排放許可之條件，縱大騰公司如期完工，上開集合住宅大樓既因住戶居住率偏低，仍然面臨同樣之問題，足証仲力公司並未因大騰公司遲延完工而造成重大損害，是大騰公司僅遲延十九天，尚非過長，以及大騰公司明知書立切結書之目的係在於追加工程限時取得臨時排放許可，仍多次申請審驗未能合格，顯見其遲延乃係因其施工上之瑕疵所致等一切情狀後，認上開切結書所約定之違約金過高，應核減為每逾一日仲力公司得扣減總工程款之千分之五，始屬相當。則依此計算，仲力公司所得扣減之工程款應為二十二萬七千零五十元（其計算方式：0000000X0.３%X19=227050）。 七、綜上所述：大騰公司請求仲力公司給付一百五十九萬五千九百五十元（其計算方式為1,823,000-000,050=1,595,950）及自起訴狀繕本送達之翌日即八十五年十一月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計付法定遲延利息部分，自屬應予准許，至超過上開範圍大騰公司之請求，即屬不應准許；原審就上開准許部分所為大騰公司勝訴之判決，並無不合，仲力公司上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由；就上開不應准許部分所為大騰公司敗訴之判決，亦無不合，大騰公司附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄判決，為無理由。八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之証據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決之結果，自無逐一詳予論駁回之必要，附予敘明。 據上論結：本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十 日臺灣高等法院民事第十一庭 審判長法 官 林 鄉 誠 法 官 陳 駿 璧 法 官 張 蘭 右正本係照原本作成。 仲力營造工程有限公司如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 大騰環保科技工程有限公司不得上訴。 書記官 應 瑞 霞 中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十四 日
