案由
臺灣高等法院民事判決 八十六年度上字第九六七號上訴人即 附帶被上訴人 基昌企業有限公司 法定代理人 張金煙 訴訟代理人 葉滄燁律師 被上訴人 即附帶上訴人 麥肯廣告股份有限公司 法定代理人 莫奈力 訴訟代理人 黃心漪律師 徐小波律師 蔡東賢律師 右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十六年五月十五日臺灣台北地方法院八十五年訴字四一００號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決第一項所命上訴人之給付於超過新台幣壹佰肆拾萬伍仟肆佰壹拾貳元，及其中壹佰壹拾玖萬叁仟柒佰貳拾肆元自民國八十三年十二月一日起，其中貳拾壹萬壹仟陸佰捌拾捌元自八十六年四月二十五日起，均至清償日止，按年息百分之五計付利息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。 右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十八，餘由被上訴人負擔。 附帶上訴及其假執行之聲請均駁回。 附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人即附帶被上訴人方面： 一、聲明： Ａ、上訴聲明： (一)原判決不利於上訴人部分廢棄。 (二)右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 (三)第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 Ｂ、附帶上訴答辯聲明： (一)附帶上訴及假執行之聲請均駁回。 (二)訴訟費用由附帶上訴人負擔。 (三)如為不利於附帶被上訴人之判決，願提供擔保，請免為假執行。 二、陳述： 除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱： (一)被上訴人變更法律關係上訴人礙難同意。 按「訴之變更、追加或提起反訴、非經他造同意，不得為之。」民事訴訟法第四百四十六條第一項前段定有明文。被上訴人係以民法第五百零五條之承攬關係及第五百四十六條第一項之委任關係分別請求承攬報酬及支出之費用（代墊款），但嗣又主張係基於契約關係而請求，該項訴訟標的之變更，上訴人不同意。 (二)被上訴人請款應提供之憑證，在其傳真之文件中記載甚明： 八十四年二月二十三日上午十一時廿五分由被上訴人以0000000號傳真機 傳真予上訴人之舒視洗淨器廣告費結帳明細表明確記載：「請款－由麥肯提供客戶以下憑證：1 麥肯開立之請款發票2 承刊（播）單位開付麥肯的發票影本3 確實執行行程表4 刊登報樣」（如上證一號）。則被上訴人稱其無需提供上開憑證，自屬飾辯之詞。何況無論本於承攬關係抑基於委任關係，請求承攬報酬或委任報酬，本應證明工作業已完成或工作完成委任關終止並明確報告顛末始得請求，民法第四百九十條、第五百四十八條第一項分別定有明文。被上訴人如無法提出電台確實執行播出之事證及報紙確已刊登之報樣，如何據此承攬關係或委任關係請求給付乎？ (三)被上訴人未依債務本旨履行，其請求必要費用顯失依據： 被上訴人於向上訴人請款時既未依約提出上開憑證，則上訴人自無從知悉其是否已盡善良管理人之注意義務完成受任事務，且所提出之部分收據也有不實浮報之嫌，其請求上訴人給付報酬及償還支出之費用，自非有理，謹將事證分陳如次：1 依被上訴人於原審所提證號八十三年十月八日之中國時報廣告費收據所載金額為新台幣九萬二千三百十六元，然中國時報八十三年十月七日之中彰投版面並未刊登上訴人之廣告，惟被上訴人卻仍執上開收據所載金額向上訴人請求支出之必要費用，足見上開收據顯屬不實。 2 雖被上訴人提出中國時報、聯合報及民生報出具之委刊證明及收據以佐證其已委託三報刊登廣告及付費，估不論上開書證係屬私文書，被上訴人並未舉證其是否真正，縱果屬真正有形式上證據力，中國時報委刊證明單係記載：「茲證明八十三年十月七日，麥肯廣告股份有限公司確曾委託中國時報廣告部刊登基昌企業舒視渦輪式隱形眼鏡洗淨器十半廣告無誤」。民生報委刊證明也記載：「茲證明八十三年十月七日卅三版十一月五日十九版，麥肯廣告確曾委託民生報廣告中心刊登基昌．．．」。俱證明其僅有委刊之事實。尚無法證實雙方約定之廣告內容及版面確有如期刊出之事實。 3 依雙方之約定，被上訴人請款時，就廣播廣告部分應提出確實執行之行程表（詳如上證一號）。惟被上訴人並未提出確實執行之行程表，僅提出其委由第三人洽由中國廣播公司委播之東吳廣告公司自行填載之監聽紀錄，然上開紀錄並非全部之資料，僅有八十三年十月十一日之第一週及第三週之紀錄，非但無從證實確有依契約約定全部播出，且依其監聽紀錄所載，廣告內容「立體世界」記載：「舒視隱形眼鏡」，而「知音時間」則稱「舒視牌隱形眼鏡洗淨劑」（請參閱上證二號），俱與上訴人所委託之廣告產品「舒視渦輪式隱形眼鏡洗淨器」（請參閱上證三號）完全不符。 (四)被上訴人並無請求報酬之權利： 按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」又「受任人應受報酬者，除契約另有訂定外，非於委任關係終止及為明確報告顛末後，不得請求給付。」民法第四百九十條、第五百四十八條第一項分別定有明文。足見無論請求承攬報酬或委任報酬自應舉證證明其工作業已完成或工作完成委任關係終止並明確報告顛末始得請求。惟被上訴人就報紙廣告部分非但自認中彰投版並未刊登廣告，其也無法如約定提出全國版各區之報樣，已無從認定其確已完成工作，至於廣播廣告部分，其所提出之部分監聽紀錄，也與上訴人委播之廣告不符，更無從認定確有完成工作，依上開條文規定，自無請求報酬之權利甚明。 (五)附帶上訴人並未開立統一發票以佐證支付加值型營業稅之事實： 附帶上訴人起訴所請求之必要費用歷審其均一再聲明係受託代辦之媒體費「代墊款」，顯見此項「代墊款」僅屬附帶上訴人受託代轉付之款項，收取轉付之間並無差額，依修正營業稅法實施注意事項第三點第㈢款規定，營業人受託代收轉付款項，於收取轉付之間無差額，免另開立統一發票。另徵諸附帶上訴人並未開立加收百分之五加值型營業稅之統一發票交付附帶被上訴人，今卻向附帶被上訴人請求是項稅款，也非有理。 (六)附帶上訴人既無請求報酬之權利，自無提前請求利息之餘地： 附帶上訴人並未依約提出刊登廣告之報樣及電台播出廣告之確實事證，已難認其已完成工作或委任事務業已處理完畢，何況其又自認中國時報中、彰、投版並未刊登附帶被上訴人委刊之廣告，其工作顯未完畢至明，則原審仍諭知附帶被上訴人應給付報酬，自有重大違誤之處，今附帶上訴人猶請求上開報酬，提前自八十三年十二月一日起算之遲延利息，自非有理至明。 三、證據：除與原判決記載相同者予以引用外，補提 上證一號：結帳明細影本一件。 上證二號：監聽紀錄影本四張。 上證三號：麥肯計劃表一張。 上證四號：支票、發票、請款明細表影本共六張。 乙、被上訴人即附帶上訴人方面： 一、聲明： Ａ、答辯之聲明： (一)上訴駁回。 (二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。 Ｂ、附帶上訴之聲明 (一)原判決不利於附帶上訴人之部分廢棄。 (二)右廢棄部分附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣柒仟肆佰零貳元及就全部給付額中新台幣貳拾貳萬壹仟柒佰貳拾捌元部分，其中貳拾壹萬肆仟叁佰貳拾陸元自八十三年十二月一日起至八十六年四月二十三日止，其中柒仟肆佰零貳元自八十三年十二月一日起至清償日止，按年利率百分之五計付利息。 (三)第一審廢棄部分及附帶上訴訴訟費用由附帶被上訴人負擔。 (四)右第二、第三項請准許附帶上訴人以現金或等值之萬通銀行可轉讓定期存單供擔保後宣告假執行。 二、陳述： 除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱： (一)原審判決認定兩造間契約係有償委任，並非訴外裁判： 被上訴人在原審起訴之理由，係以被上訴人受基昌公司委託，以被上訴人自己之名義向媒體委刊、委播廣告，並預付款項；被上訴人工作既已完成，基昌公司自應支付報酬。細繹兩造間契約性質，本屬一無名契約，其究竟較接近有償委任，抑較接近承攬，固不無疑問。惟由於被上訴人係以自己名義，向媒體辦理委刊委播之工作，而非以基昌公司名義辦理委刊、委播程序，依廣告業慣例，基昌公司對媒體亦無直接請求其履行委刊委播合約之權，故被上訴人認為兩造間關於前開工作及報酬給付之約定，其性質應較接近承攬。爰依兩造契約關係起訴請求給付報酬，理由中除援用民法承攬相關規定外，並說明關於廣告代理商辦理委刊委播工作時向媒體支付之費用，事實上係代廠商墊付款項，如適用承攬相關規定，則承攬人代定作人支付之墊款，於民法承攬章中除第五０九條外，並未就定作人關於該墊款之給付另為規定，故被上訴人除依民五０五條請求全部報酬新台幣一、四二八、六四０元外，就該報酬中性質上可解為墊款之部分，參照民法五百二十九條規定，併準用民法五四六條第一項規定為請求，亦即無論民法五０五條或五四六條規定，均為被上訴人請求上訴人給付欠款之攻擊方法。而無論「代墊款」或「報酬」均係契約上請求權，被上訴人即係基於兩造間契約關係而為請求。上訴人基於「其委託被上訴人辦理委刊委播廣告，而被上訴人已依約完成工作」之事實，本應依約為給付。被上訴人就此部分實體上請求之事實關係起訴請求法院判決，法院對於此項契約之法律上性質原有認定之權，從而原審依有償委任之法律關係命上訴人基昌公司依被上訴人請求內容為給付之判決，即非訴外裁判。 (二)廣告代理業務係為客戶辦理委刊廣告程序，而收取費用之服務。被上訴人工作之內容亦限於其所熟悉之媒體作業實務，為客戶辦理委刊、委播程序，接洽版面、排期、刊登事宜等聯絡事項；被上訴人既非報社或電台；發行報紙、刊登廣告或播送廣告亦非其營業項目，自不可能承攬以刊登播送廣告為內容之工作。且報社廣播電台等大眾傳播事業，由於其營業型態特殊，習慣上其就媒體之運用安排享有獨特地位，憲法理論上，甚或稱大眾傳播媒體為行政、立法、司法以外之第四權，其地位之獨特可見一斑。聯合報、中國時報等廣告委刊單上均載明「刊登版面及刊期，本報得做適當之調排與變動」（原審原證八）此項定型化契約條款原係實務運作之常態，並非被上訴人可得改變，客觀上任何廣告代理商亦均無從擔保媒體必依其指示出刊，乃眾所週知之事實。況媒體之種類係由客戶指定，要求廣告代理商擔保媒體履行義務亦不合理。從而被上訴人受託辦理報紙廣告之委刊，其受託內容自僅應及於「依上訴人指示辦妥委刊之程序並接洽廣告刊登事宜」，委無疑義。亦即廣告之刊登行為本身原非被上訴人工作之內容，被上訴人僅須證明其已辦妥委刊委播程序，並依其與媒體簽立之委刊（播）合約促使媒體履約，不當然以提供報樣或廣播實況為證明工作完成之方法而為請求給付報酬之要件。 (三)被上訴人依上訴人委託及指示內容，已就上訴人促銷內容向報社及電台辦理委刊、委播，並支付費用：其中關於報紙委刊部分，有聯合報、中國時報、民生報及其負責廣告業務之人員所出具之委刊證明及其出刊證明暨部分報樣（原審原證九及原證十三、十四）可證，並有聯合報社及中國時報社函復 鈞院之落版單及留底報樣影本在卷可稽。八十三年十月七日中國時報中彰投版未刊出廣告乙節，亦由該報出具補刊證明，被上訴人並已將準備給付事實通知上訴人（被上證二、三），支付媒體費用部分亦有各該報社收據可證（原審原證三），關於廣播委播部分，中廣流行網之廣告託播有東吳廣告有限公司出具之證明，明示原告已辦理託播工作，且有監播表證明託播內容已於中廣播出（原審原證五及原證十）。ＩＣＲＴ廣告託播部分，則亦有託播合約及託播詞稿載明係就「舒視渦輪式隱形眼鏡洗淨器」促銷，可證被上訴人確已依約辦妥託播程序（原審原證 六及原證十一，螢光筆劃記部分）。 (四)兩造並未約定被上訴人須提供「麥肯發票、承刊（播）單位發票、執行時程表、刊登報樣」始得請領報酬： 上訴人據以主張被上訴人須提供「麥肯發票、承刊（播）單位發票、執行時程表、刊登報樣」等始得請款之證據－「請款明細單」，由於被上訴人公司並未保存文件底稿，故無從同意其形式及內容為真正，又此類傳真文件或係廣告代理商內部承辦業務之人員隨意草就，用語多不嚴謹，退一萬步言，縱認該所謂請款明細單形式真正，惟由該頁文書上端傳真機列印之發稿時間觀之，為八十四年二月二十三日，時當系爭廣告委刊（委播）工作完成後四個多月，且發文之對象係「基昌企業會計」，故顯非雙方訂約時之約定或承諾，而或係一催收帳款之文件。當時被上訴人因八十三年九月、十月間即已辦妥廣告委刊委播工作，並支付全部費用，而上訴人卻遲遲未依約付款，故被上訴人或係在多次催收後傳真帳款明細，並說明帳款計算方法，同時提及最初請款時業已交付之各項文件。故就該頁文件內容全般意旨觀察，顯非合約內容。 (五)就上訴人委刊之中國時報八十三年十月七日中彰投版廣告未見刊部分而言，本件被上訴人既已依上訴人指示之報紙種類辦妥委刊手續（包括就前揭中國時報未見刊部分，洽請該報補刊，且將準備補刊之事實通知上訴人），並付清費用，則約定之工作業已完成，依約自得請求報酬。申言之，報社依其定型化契約條款，於廣告未按期見刊後，本得逕行擇日刊登，而主張委刊契約已履行。現被上訴人已洽請中國時報為該委刊合約保留補刊或退款之選擇，並已將其事實通知上訴人，則依民法二三五條但書規定，被上訴人應已依債務本旨提出給付。上訴人遲遲不表示請求補刊或享受退款，致被上訴人無從向中國時報社主張權利，請求補刊或取回該未見刊之中彰投版委刊費，上訴人主張扣除此部分款項，於法無據。 (六)原審判決認定附帶上訴人就其辦理委刊委播程序時交付之媒體費，不得請求附帶被上訴人負擔百分之五加值型營業稅，其認事用法有所誤解： 1 依修正營業稅法實施注意事項第三點第㈢款規定，營業人受託代收轉付款項，於收取轉付之間無差額，其轉付款項取得之憑證買受人載明為委託人者，得以該憑證交付委託人，免另開立統一發票，並免列入銷售額。依此規定，營業人代收代付款項須以其所取得之統一發票或收據上所載買受人為委託人時，始可免將該代收代付款項計入銷售額。 2 如附帶上訴人於前述答辯理由中所說明，本件附帶上訴人受附帶被上訴人委託，以附帶上訴人名義辦理廣告之委刊、委播程序並支付媒體費用，其委刊、委播契約係成立於媒體及附帶上訴人間，媒體開立之發票或收據係以附帶上訴人為買受人，僅附帶上訴人得請求媒體履行合約義務，亦惟附帶上訴人始有向媒體支付廣告費之義務。此項委刊委播合約，與附帶上訴人及附帶被上訴人間之合約既各別獨立，附帶上訴人向媒體支付費用，並就該媒體費依其與附帶被上訴人之契約加計百分之十七．六五為完成工作之報酬後，依前開修正營業稅法實施注意事項第三點第三款規定之反面解釋，即須以媒體費及佣金總額（亦即銷售勞務總額）開立發票向附帶被上訴人請求付款。 3 由於附帶被上訴人係營業稅法第六條規定之營業人，依同法第三十二條第二項規定，營業人銷售貨物或勞務，其買受人為營業人者，其銷項稅額應與銷售額於統一發票上分別載明之。亦即其營業稅係外加，而由買受人負擔。從而附帶上訴人就媒體費及佣金總額新台幣壹佰叁拾陸萬陸佰壹拾元加計百分之五營業稅，合計壹佰肆拾貳萬捌仟陸佰肆拾元，請求附帶被上訴人給付，於法有據。原審判決認定其中ＩＣＲＴ電台媒體費一四八、０五０元部分不應加計營業稅七、四０二元，其理由係以ＩＣＲＴ電台並非營業人，其媒體費收入依法無須加計營業稅，故被上訴人就此部分勞務之買受無須負擔營業稅，從而亦不應向上訴人請求支付此部分營業稅七、四０二元。其見解實與廣告代理業實際作業情形不符，亦有違營業稅法相關規定，其駁回附帶上訴人原審此部分請求之判決，不應維持。 (七)原審判決關於附帶上訴人就其完成工作所得請求之佣金部分，認為係至八十六年四月二十四日言詞辯論期日為明確報告後始得向附帶被上訴人請求給付，附帶被上訴人並自其時起負遲延之責。其認事用法，亦有誤解。如前所述，本件兩造間關於廣告委刊委播程序之辦理契約中，附帶上訴人工作內容係依附帶被上訴人之指示向媒體辦理委刊委播程序並先支付費用。此項工作性質乃屬無須交付之工作，其報酬應於工作完成時給付之。附帶上訴人既已於八十三年十月、十一月間陸續依約完成各項委刊委播程序，附帶被上訴人未於工作完成時給付報酬，自應自附帶上訴人完成工作時起負遲延給付之責，從而附帶上訴人請求附帶被上訴人自八十三年十二月一日起就前述報酬支付遲延利息，於法應屬有據。 三、證據：除與原判決記載相同者予以引用外，補提： 被上證一：最高法院七十四年度台上字第二六九九號判決要旨影本。 被上證二：中國時報八十四年十一月二日通知補刊函。 被上證三：麥肯公司致基昌公司催告存證信函。 被上證四：基昌公司職員薩支邦名片影本一張。 並聲請傳訊證人華國玉、萬海波、陳慧敏、葉秀蘭、朱友龍。
理由
一、被上訴人起訴主張：伊受上訴人委託，就上訴人之商品「舒視牌渦輪式隱形眼鏡洗淨器」代辦向聯合報、中國時報、民生報委託，於八十三年十月七日在聯合報、中國時報、民生報，同年十一月五日在民生報之全國各區版面刊登廣告，及向中廣公司委託在（中廣流行綱）八十三年十、十一月份（三－五立體世界）與十月份（知音時間）節目中播出，並委託ＩＣＲＴ在八十三年十、十一月份，每週一至週五晚上十一時播出廣告，而簽訂承攬契約，詳細內容如經上訴人確認之委刊計劃表、委播時程表，由伊先墊付刊登及廣播費用，報酬則按該費用淨價之百分之十七．六五計算，並依法加計百分之五營業稅，伊已依約辦理委刊、委播事務，而墊付聯合報費用七萬九千三百八十元、中國時報費用九萬二千三百一十六元、民生報費用十九萬五千二百一十六元、中廣之特約代理商東吳公司六十九萬一千九百五十元（以上費用均含百分之五營業稅）、ＩＣＴＲ費用十四萬八千零五十元（無營業稅），合計代墊媒體費用淨價（即扣除上開營業稅）一百一十五萬六千四百九十元，計算報酬為二十萬四千一百二十元，詎上訴人拒絕給付伊，爰依民法第五百零五條請求給付承攬報酬，及依民法第五百四十六條第一項規定請求上訴人償還墊款等語。上訴人則以：被上訴人既主張依承攬關係請求報酬，又依委任關係請求代墊款，顯有矛盾，其後被上訴人雖又主張係基於契約關係而請求，但該項訴訟標的之變更，上訴人不同意。又被上訴人與上訴人訂約後，僅委託報社於部分地區版面刊登廣告，違反契約約定之刊登全國各區版面，且未經伊同意，允諾聯合報、中國時報得調排與變動刊登版面及刊期，而未盡善良管理人注意；又被上訴人自認中國時報中部版未刊登廣告，上開中國時報廣告費收據仍就全國各區廣告同時開列，自屬不實；又被上訴人依約不可透過東吳公司委託中廣廣播；而中廣與ＩＣＲＴ之廣告內容又與上訴人之產品不盡相符；且被上訴人依約應提供其開立之發票、承刊（播）單位開付其之發票影本、確實執行行程表、刊登報樣始得請款，否則無從證明其已依債務本旨履行，自無請求支付報酬之權利等語置辯。 二、被上訴人主張兩造間有系爭委託代辦委刊、委播契約存在，業據其提出經上訴人確認之委播時程表、委刊計劃表影本為證，復為上訴人所不爭執，堪信為真正。揆諸上開契約內容，係上訴人委託被上訴人以受託人名義與各該報社、電台簽訂刊登及廣播廣告之契約，而由上訴人支付被上訴人報酬，參以兩造於簽訂該項委託代辦委刊、委播契約之前，上訴人已先就其商品「舒視渦輪式隱形眼鏡洗淨器」委託被上訴人作廣告企劃與製作，另行支付企劃與製作費用（見本院卷頁反面、78～83頁上證四號）經核兩造間之法律關係乃屬上訴人有償委任被上訴人處理事務，其性質係屬有償委任契約，而非承攬契約。然因被上訴人係基於兩造間之契約關係提起本訴，其訴訟標的為履行契約義務之請求權，則其就有關契約性質之法律上見解縱有錯誤，惟該契約請求權之基礎既無不同，法院自得不受當事人對契約性質解釋之拘束，得逕行認定系爭契約之性質，並適用相關之法規，而未涉及訴訟標的變更之問題。是上訴人抗辯被上訴人依上開規定起訴，於法不合，原審判決逕依有償委任適用法律，為訴外裁判云云，均不足採。 三、被上訴人於原審起訴後，就中國時報中部版未予刊登廣告部分固曾減縮聲明，代墊款部分減縮一萬三千一百八十八元，報酬部分減縮二千六百三十八元（原審卷頁反面），但嗣已再行擴張聲明請求給付原來金額（原審卷一二三頁反面、一二五頁反面），按依民事訴訟法第二百五十六條第二款規定，擴張或減縮應受判決事項聲明之行為於訴之變更追加禁止規定無礙，是法院自應基於被上訴人擴張後之聲明為判決，亦無訴外裁判可言，均併敍明。 四、被上訴人上開主張，業據其提出委播時程表、委刊計劃表、收據、新聞紙、證明單、託播合約、存證信函、工作一覽表、廣告委刊單、委刊證明單、監聽紀錄、廣告紀錄、收據等影本及新聞紙為證。上開聯合報、中國時報及民生報出具之證明書已載明受被上訴人委託刊登上訴人之廣告於全國各區十半版面，經被上訴人支付刊登費用，並提出部分報樣影本為證。核與上開委刊計劃表、收據、新聞紙、廣告委刊單、委刊證明單相符。而上訴人於原審對於民生報所刊登之廣告合於約定內容，已表示不爭執（原審卷一二一頁反面）。另據證人華國玉（聯合報廣告部督導員），萬海波（於中國時報擔任廣告安排刊登）於本院分別證稱前揭聯合報、中國時報出具之收據與證明單為真正，且除中國時報當天中彰投版因廣告量太多，無法刊出外，其他各版均已依約刊登上訴人上開商品廣告（見本院卷一五一～一五五頁）聯合報、中國時報亦已函復本院上情無異，且因事隔多年，報社已無法檢附報樣，唯有兩報之部分落版單及中國時報之部分微縮處理拷貝可參，此有中國時報廣告部（87）時廣鐘字第０一０號函及聯合報廣告部函在卷可證（本院卷一八八～一九０頁），足見被上訴人該項主張為真實。上訴人雖又抗辯刊登報紙廣告版面之變動未經伊同意，且廣告應刊登在有全部發行量之版面，不能僅登單版；中國時報函送落版單與微縮拷貝報樣並不相符等語，但查： 1 被上訴人對聯合報、中國時報允諾渠等得變動版面固已為自認，然上開委刊計劃表經被上訴人載明（確實落版版面於10／6 （刊登前一日）由報社通知）等字，並分別以印刷體載明（版面若有異動，見報前一日通知客戶）、半十版面因需合版，故刊登前一天方能確認版位）等字，經上訴人確認無訛，而僅要求以（影視焦點）版為主（原審卷 9、10頁），顯見上訴人於訂約時即同意版面得由報社調整。 2 被上訴人所擬，經上訴人確認之廣告委刊計劃表、委託工作一覽表（原審卷 9～11頁）上，兩造並未曾約定應刊登有全部發行量之版面，上開委刊計劃表亦未發見有限制發行量之約定，苟上訴人不惜成本，不願刊登在發行量僅一半之單版，而必欲刊登於全部發行量之版面，自應於契約中明白約定。 3 中國時報函送之四張落版單除中彰投版當日未登上訴人本件商品廣告外，其餘「市、縣、基版」、「桃竹苗版」、「雲嘉南版」皆有上訴人本件商品廣告落版、上訴人指出上開三個版面在其商品廣告之上，皆係「閃靈殺手」廣告，然該三份微縮處理拷貝報樣之落版編排，僅其中一份在「舒視渦輪式隱形眼鏡洗淨器」廣告之上為「閃靈殺手」廣告，另二張分別為嘉義市之「攝影禮服」廣告（按指雲嘉南版）與台北市之「減肥」廣告（按指市縣基版），顯見落版單並不實在。然細查卷附「雲嘉南版」與「市縣基版」落版單，皆已將原編排在「舒視渦輪式隱形眼鏡洗淨器」廣告上方之「閃靈殺手」廣告，以「箭頭」符號調移他處，自尚無從證明該項落版單為不實。從而可見上訴人所作前開抗辯並不足採。 五、上訴人雖又抗辯（一）ＩＣＲＴ與被上訴人間之託播合約（原審卷21頁）廣告商品名稱記載為「舒適牌隱形眼鏡」，與廣告內容不符。（二）被上訴人未經上訴人同意擅將中廣公司廣播委由東吳廣告公司代辦，且僅提出東吳公司自行填載第一週與第三週之監聽紀錄，無從證明廣告已依約全部播出，且依其監聽紀錄，「立體世界」之廣告內容記載為「舒視牌隱形眼鏡」，「知音時間」則稱為「舒視牌隱形眼鏡洗淨劑」（本院卷35～38頁），與廣告商品內容完全不合云云。經查： 1 據ＩＣＲＴ（台北國際社區廣播電台）函復原審：舒視牌透過被上訴人與本電台簽訂廣告託播合約，約定於每星期一至五晚上十一時播出舒視牌產品之廣告，被上訴人並於八十三年九月二十四日付清費用計十四萬八千零五十元，本電台亦於約定期間播出該廣告等語，並提出託播合約及收據影本為證（原審卷第89～91頁）。而上訴人對於ＩＣＲＴ之廣告內容於原審亦表示不爭執（原審卷一０二頁），且據證人李牧華（ＩＣＲＴ財務長）證稱：前述函復內容為實在，本件廣告本來託播八十三年十月至十二月共三個月，但只播了一個月客戶就未要求續播。播出的廣告內容，錄音帶都有先經過確認，本件廣告是定時定分，客戶可以自己收聽，若未聽到，可以在三個月內調出錄音帶證明，本件播出後，客戶並未表示異議。（本院一五三、一五四頁） 2 據東吳公司函覆原審以：關於舒視牌渦輪式隱形眼鏡洗淨器之廣告，業經被上訴人委託本公司辦妥八十二年（劉明慧證稱函中將八十三年誤為八十二年）十月份、十一月份（三－五立體世界）及十月份（知音時間）之廣告委播程序，廣告費用六十九萬一千九百五十元迄已付清等語，並提出統一發票影本為證（原審卷九十二、九十三頁），核與上開委播時程表相符。且據證人劉明慧（東吳公司副總經理）證實當時客戶向中廣公司託播廣告，必須透過特約代理商東吳公司為之，客戶無從自行託播。按民法第五百三十七條規定，委任人應自己處理委任事務，但經委任人之同意或另有習慣，或有不得已之事由者，得使第三人代為處理。依據該項規定，被上訴人主張東吳公司係中廣之特約廣告代理商，欲委託中廣廣播廣告，須透過東吳公司辦理等語即無不合。 3 證人劉明慧另又證稱：東吳公司前開函復內容為實在，廣告均依委刊計劃表播出，監聽紀錄一個月只作二次，第一、二週一次、第三、四週一次，客戶如有須要，可以要求聽錄音帶，廣告內容是由麥肯公司提供，監聽紀錄中，廣告商品名稱只是略記，廣播內容並無不符情形（本院卷一五三～一五六頁）。從而可見被上訴人確已依約履行託播事務，上訴人此部分抗辯自無足取。 六、上訴人提出被上訴人於八十三年十二月十九日傳真予其之請款單固載明（報紙的各區報樣正由報社匯整提供）等字，然僅堪認係被上訴人於請款時應上訴人之要求，轉而要求報社提供報樣以利上訴人查核，難謂兩造於簽訂系爭契約時，約定以被上訴人提供各區報樣為請款之要件。又被上訴人於八十四年二月二十三日傳真予上訴人之結帳明細表固載明：請款－由麥肯（即被上訴人）提供客戶以下憑證：1 、麥肯開立的請款發票 2、承刊（播）單位開付麥肯的發票影本 3、確實執行行程表 4、刊登報樣等字，然查，上開傳真單上亦經被上訴人記載（廣告費請款明細內容共九頁）等字，然上訴人卻僅提出其首頁，則上開記載非無可能用以說明被上訴人隨同該首頁傳真予上訴人之文件內容，而難遽行認定兩造曾約定以各該憑證之提出為被上訴人請款之要件，是上訴人抗辯於被上訴人提出各該憑證前不得請求其支付報酬云云，委無足取。 七、就中國時報八十三年十月七日中彰投版未予刊登上訴人商品廣告部分，被上訴人主張該部分廣告費已一併支付予中國時報，事後亦已通知上訴人決定補刊日期，自得請求該部分墊款與報酬等情，唯依前述，兩造間就系爭事務之處理既屬有償委任，則被上訴人處理委任事務即應盡善良管理人之責任，茲該部分廣告既未刊登，嗣後上訴人亦未通知被上訴人補刊日期，則被上訴人於應上訴人要求在中國時報補刊該則廣告以前即不應給付該部分之廣告費用，該部分費用，（被上訴人計算為一萬三千一百八十八元）應非屬民法第五百四十六條第一項之必要費用，則被上訴人請求連同該部分報酬（被上訴人計算為二千六百三十八元）一併給付，即非有理由。 八、綜上所論，被上訴人已依系爭委任契約處理受託之委刊、委播事務完竣、兩造之委任關係因而終止，則依民法第五百四十六條第一項規定，被上訴人請求上訴人償還其因處理委任事務而支出上開委刊、委播之必要費用一百十九萬三千七百二十四元（被上訴人請求之全部必要費用，扣除上開未刊部分費用後之金額。按被上訴人所提供之各項委刊、委播給付，性質上係屬可分，除去前開中國時報中部版未登部分外，仍不影響其他部分已經提出之給付），應認為有理由。又按民法第五百四十八條第一項規定：受任人應受報酬者，除契約另有訂定外，非於委任關係終止及為明確報告顛末後，不得請求給付。系爭契約既未訂定被上訴人請款之時期及要件，兩造之委任關係復因委任事務完成而終止，則被上訴人如已明確對上訴人報告處理之顛末，即得請求給付系爭報酬。經查，被上訴人迄至八十六年四月二十四日原審言詞辯論期日提出之上開各物證已足證明其處理事務之結果，並說明中國時報未刊登中彰投版之緣由，應認斯時其已明確報告處理事務之顛末，從而被上訴人請求上訴人求給付報酬連同營業稅款二十一萬一千六百八十八元（被上訴人請求經原審判命給付之二十一萬四千三百二十六元，扣除上開中國時報中彰投版未登廣告所減少之報酬含稅二千六百三十八元）亦無不合。 九、被上訴人即附帶上訴人復主張上訴人即附帶被上訴人應就上開必要費用之淨價（即扣除原支出之營業稅）一百一十五萬六千四百九十元及報酬二十萬四千一百二十元（被上訴人主張稅前報酬總額），均給付百分之五營業稅，即六萬八千零三十元予渠等語。經查，就系爭上開報酬計算所得之營業稅，合於契約約定，應予准許，另上訴人應償還被上訴人支出有關各該報社及中廣之必要費用內原已含百分之五營業稅，無再以上開方式計算之必要。（被上訴人支付予報社及中廣之營業稅額與以上開方式計算之稅額相符）至支出ＩＣＲＴ之必要費用十四萬八千零五十元部分原即無庸附加營業稅，而兩造間就系爭事務之處理本院又認係屬有償委任關係，則被上訴人收取轉付該項廣告費，自毋庸另行附加營業稅，被上訴人就ＩＣＲＴ廣告費部分主張另計營業稅七千四百零二元應非有據。 十、被上訴人又主張上訴人應就上開報酬及必要費用，給付自八十三年十二月一日起算之法定遲延利息等語。上訴人則以：被上訴人於八十三年十二月一日並未向伊請求報酬及返還必要費用，且依前述，其所處理之工作既尚未完成，自不得請求該遲延利息等語置辯。經查，民法第五百四十六條第一項規定委任人償還必要費用時，並應付自受任人支出時起之利息。本件被上訴人於八十三年十二月一日前已支出上開各項必要費用，有上開證明單、收據、統一發票可證，其請求上訴人就該必要費用給付自八十三年十二月一日起至償還之日止之法定利息，自非無據，上訴人上開抗辯應不足採。又揆諸前揭說明，被上訴人於八十六年四月二十四日於原審言詞辯論時始因明確報告處理事務之顛未而得請求上訴人給付系爭報酬，是自翌日起上訴人始負遲延給付責任，從而被上訴人請求上訴人就系爭報酬（含稅）給付自八十六年四月二十五日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，超過部分之請求為無理由。 十一、原審就逾越右列八、十項部分，即八十三年十月七日中國時報中彰投版未登廣告部分之代墊款及該部分報酬（含營業稅），暨全部應得報酬遲延利息起算日即八十六年四月二十四日一日之利息部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至如主文第一項範圍內所包括之必要費用之償還，報酬之給付暨遲延利息之計付部分，原審判命上訴人給付，並依當事人聲請，為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求為廢棄，非有理由，應駁回其上訴。 被上訴人即附帶上訴人就原審判決其敗訴部分，即ＩＣＲＴ廣告附加之營業稅部分及受任處理廣告事務應得遲延利息起算日部分，亦提起附帶上訴，指原判決不當，求予廢棄改判為對其有利之判決，亦無理由，併其該部分假執行之聲請予以駁回。 十二、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敍明。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條第一項但書判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 六 月 十 日臺灣高等法院民事第十六庭 審判長法 官 黃 水 通 法 官 蔡 烱 燉 法 官 高 孟 焄 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 高 瑞 琦 中 華 民 國 八十七 年 六 月 十七 日
