案由
臺灣高等法院民事判決 八十六年度上更 (一) 字第二五四號上 訴 人 宋寶輝 訴訟代理人 劉錦隆律師 被 上訴人 隆昌建設股份有限公司 法定代理人 莊隆慶 被 上訴人 莊隆文 右二人共同 訴訟代理人 何榮源律師 劉惠娟律師 右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月十四日臺灣臺北地方法院八十四年訴字第二七四二號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明： ㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應速帶給付上訴人新台幣（下同）八十九萬六千九百六十二元及自八十四年八月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。 二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠⒈系爭三十項休閒設施應設置在Ｂ區：按系爭三十項休閒設施為兩造間系爭房屋買賣契約標的之一部分，依房屋預定買賣契約書第一條約定，上訴人買受之房屋係坐落台北縣汐止鎮○○○段一－十二、四八七－二地號土地上（即Ｂ區），另上訴人買受之土地亦係Ｂ區土地應有部分，系爭三十項休閒既係買賣契約標的之一部分，且屬於系爭房屋之設備，自應設置在系爭房屋所坐落之大樓公共區域（其中十項室內休閒設施），或系爭房屋所坐落基地之法定空地上（其中二十項室內休閒設施），否則純粹增加大樓價值與提昇居家環境，並無休閒功能之「畢卡索大門廳」、「愛麗絲夢幻泉」、「愛丁堡雕塑花台」、「華爾街藝術雕廊」、「夏綠蒂藝術花圃」、「凱撤大第藝術圍牆」、「巴比倫香榭綠街」、「羅密歐四季花圃」、「殘障坡道」等設施，若設置在別棟大樓或別棟大樓之法定空地上，只是增加他人房屋之外觀或成為他人之花園。至於被上訴人於原審提出二張平面配置圖，主張依該平面配置圖顯示三十項休閒設施全部設置在Ａ區，Ｂ區之平面圖上無該項標示云云，事實上被上訴人並未提供該二張平面配置圖給上訴人，故該二張平面配置圖對上訴人並不生任何效力。況查系爭買賣契約書上載休閒設施（如一樓配置標示），所謂「一樓」當然係指在系爭基地即「康誥坑段一－十二、四八七－二地號」土地上所建築之房屋一樓，而非指建築在其他基地上之一樓，而Ａ區房屋係建築在「康誥段一－四、一－五、三、四八七－四地號」土地上，並非建築在系爭基地上，被上訴人如何能以其自行製作未經上訴人認可之平面配置圖，主張系爭買賣契約書所載之「一樓」係指與系爭基地無關之「Ａ區一樓」？被上訴人如謂系爭三十項休閒設施於買賣之初即約定全部設置在Ａ區，系爭買賣契約所載之休閒設施何以不約定「如Ａ區一樓標示」？⒉被上訴人負有使上訴人取得系爭三十項休閒設施所有權之義務：系爭三十項休閒設施既為兩造買賣契約之一部分，被上訴人自應連同房屋使上訴人一併取得所有權，況依被上訴人於原審提出之價目表可知，Ａ區與Ｂ區之銷售單價相近，Ａ區承購戶既可取得三十項休閒設施之所有權，上訴人以相同之對價買受，被上訢人又有何理由不必使上訴人取得系爭三十項休閒設施之所有權？ ⒊被上訴人並無法使上訴人取得系爭三十項休閒設施之使用權：該三十項休閒屋所有人共有，其餘二十項則設置在Ａ棟法定空地上，依民法第六十六條第二項及第八百十一條規定，所有權屬於Ａ棟基地所有人共有，故兩造對該三十項休閒設施均無所有權。被上訴人既非該三十項休閒設施之所有人，顯無法使上訴人取得使用權。被上訴人無法證明Ａ、Ｂ區全體承購戶在承購時明知Ａ區內建造三十項休閒設施，係供Ａ、Ｂ區全部住戶使用，及整個社區係由Ａ、Ｂ區內之五大棟住戶共組管理委員會，共用管理包括Ａ區內之三十項休閒設施在內之共同事務。被上訴人訢提出之廣告圖並無法證明Ｂ區住戶有使用權。房屋預定買賣契約第二十七條規定，其性質屬共有物之分管約定，其效力並不及於買受Ａ區土地上之共有人，難認Ｂ區承購戶有權使用設在Ａ區土地上之三十項休閒設施之權利。況該條僅約定庭院、空地、道路歸共同使用，並未約定設定在Ａ區之三十項休閒設施歸Ａ、Ｂ區共同使用。尤其是親子遊樂園、托兒所等十二項係設在防空避難室內，與庭院、空地道路等並無任何關係。上開契約附件三即住戶管理公約並無Ａ、Ｂ區內之五大棟住戶共組管理委員會，共同管理社區內之共同事務之約定，況Ｂ區管理委員會成立在前，Ａ區在後，又如何共組管理委員會，且該公約並未約定三十項休閒㈡依系爭房屋買賣契約第二條約定，系爭房屋早已逾完工日期，且依被上訴人所稱系爭工程已取得使用執照，並已將房屋交付予部分承購戶，故系爭契約之履行期顯已屆至，至於被上訴人於履行時得否主張同時履行抗辯，或上訴人有否先為給付價金之義務，顯與給付是否可能無關。 ㈢查上訴人承購之系爭房屋僅為二二．九一坪之小型住宅，扣除公共設施及陽台後，所餘可使用之室內面積僅十餘坪，就房屋使用而言，並不舒適，亦不甚便利，而兩造約定得使用之休閒設施高達卅項之多，得使用之面積又遠超過上訴人可使用之室內面積甚鉅，可知上訴人係以買受附有系爭三十項休閒設施之房屋做為休閒之用為訂約之目的，今被上訴人既有因可歸責於己之事由，無法履行交付系爭三十項休閒設施予上訴人之義務，致上訴人無法取得系爭三十項休閒設施之所有權或使用權，因該休閒設施共有權或使用權之給付本屬系爭買賣契約之主要目的，並無被上訴人之主要給付義務之一，故被上訴人縱將上訴人承購之房地交付上訴人，對於上訴人而言，亦無利益，依民法第二百二十六條第二項規定，上訴人自得拒絕該部之給付請求全部不履行之損害賠償，並得依民法第二百五十六條規定解除契約，及依同法第二百五十九條規定請求被上訴人將其所受領之價金返還上訴人。 ㈣系爭房屋建造之竣工期限為八十二年七月二十二日，縱申請展期二次，最遲亦應於八十三年七月二十二日完工，否則依法自動作廢。而系爭工程至八十三年十一月三十日仍未完工，且被上訴人自行預定完工日為八十四年六月底，故建照已確於八十三年七月二十二日自動作廢，不得繼續建造，被上訴人嗣於八十三年十二月二十四日以偽造文書不法取得，應予註銷，有被強制拆除之虞，顯非合法建築，上訴人自得拒絕受領，另前揭休閒設施並未請領雜項或建造執照，亦屬違章建築，上訴人亦得拒絕受領，請求被上訴人交付合法之休閒設施。茲因被上訴人無法交付上開合法之房屋及設施，係可歸責於被上訴人之事由，致給付不能，上訴人自得依民法第三五六條規定解除契約，請求被上訴人返還價金。 ㈤另查成屋格局與買賣約定之平面圖隔局不符部分，就大門位置內縮而言，固僅減少一．四平方公尺之面積，廚房邊所增建之樑柱面積固僅０．六一平方公尺，惟因被上訴人將大門位置內縮，造成許多無法利用之空間，致客廳部分無法使用，另被上訴人在廚房邊增建樑柱，亦使整個管道間無法利用，因上訴人承購之系爭房屋為二二．九一坪之小型住宅，扣除公共設施及陽台後，所餘室內可使用之面積僅十餘坪，就房屋之使用空間而言相當有限，上訴人之所以購買系爭房屋之因除前述之三十項休閒設施外，即在於其室內格局方正，得以充分利用每一寸空間。詎成屋格局竟與買賣時約定之平面圖格局並不相符，致客廳若擺放沙發即無擺設廚櫃之處所，若擺設廚樻即無法擺設沙發，如此之客廳如何使用，另冰箱亦無擺設之處所，使用效益大減，與上訴人於買受系爭房屋時之預期相去甚遠。按被上訴人所建造完成之系爭房屋既與上訴人買受系爭房屋時所預期之使用效益相去甚遠，顯非依債務本旨給付，上訴人自得拒絕受領，請求被上訴人交付合於契約本旨之房屋，惟被上訴人事實上並無法交付合於契約本旨之房屋，自係可歸責於被上訴人之事由致給付不能，上訴人應得依民法第二百五十六條規定解除契約，並依同法第二百五十九條規定，請求被上訴人返還價金。 ㈥買賣契約書內附有建材與設備說明及建物平面圖，自為契約之一部分，其中三十項休閒設施屬於建材與設備說明之一部分，依民法第二三五條、三０九條第一項規定，被上訴人必須交付上訴人符合上開約定之房屋，並使上訴人取得所得權，始為依債務本旨給付，而生清償效力。最高法院八十六年台上字第一九五四號判決訴外人宋寶裕敗訴之見解有誤。 ㈦復查系爭房屋既已領得使用執照，即不得再變更房屋現狀，否則即為違法施工，應予拆除，故上訴人顯然不得將大門向外推移，以符平面圖所示情形，縱上訴人不顧法律之限制，執意違法將大門向外推移，因推移後該部分即屬違章建築，隨時有被強制拆除之虞，上訴人亦無接受違章建築之義務。尤其甚者，上訴人將系爭大門設計如現狀，既係因緊急升降梯四周出入口（即各戶大門）應為雙向甲種防火門，為免系爭房屋大門與Ｈ１大門相互影響所致，顯然係基於消防防火避難之需要，上訴人若貿然將大門向外推移，將妨害消防防火避難設施，使上訴人與Ｈ１住戶之生命財產遭受危險，最高法院竟謂「在交屋前被上訴人仍可將大門向外推移，以符平面圖所示」云云，不知最高法院是否認為建商得不顧建築法令之規定，於取得使用執照後違法二次施工變更房屋現狀，且建商於違法二次施工時，得以任意妨害、破壞防避難設備及消防設備？ ㈧末查系爭買賣契約書所附平面圖，依其形式觀之，顯係由專門之建築製圖人員所繪，絕不可能由銷售人員臨時製繪，最高法院竟謂該平面圖係由銷售人員臨時製繪供宋寶裕參考，為宋寶裕所明知，不知其依據何在？ 乙、被上訴人方面： 一、聲明： ㈠上訴駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。 二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠兩造契約業經被上訴人合法解除： 本件上訴人向被上訴人隆昌建設股份有限公司（下稱隆昌公司）購買房屋之價金為八十七萬二千元，其中八十一萬元為銀行貸款，向被上訴人莊隆文購買基地價金三百二十七萬八千元，其中銀行貸款二百四十三萬元。本件上訴人依房屋預定買賣契約書第四、五條、土地預定買賣契約書第三、四條約定委託被上訴人代辦銀行貸款，被上訴人於系爭房屋領得使用執照並完成總登記後，即一再通知上訴人辦理銀行貸款，如不辦理貸款應以現金或即期支票給付，嗣先後於八十四年五月二十日、七月七日以存證信函催告上訴人均不置理，被上訴人乃於同年八月三日以存證信函通知上訴人解除契約，並沒收已繳價金。上訴人無從再為解約。 ㈡系爭三十項休閒設施確應設置在Ａ區： ⒈依證人即負責銷售系爭山城之戀預售房屋之新聯陽公司處長黃德國之證言，足證上訴人購屋之初即知三十項休閒設施確全部均設在Ａ區內，上訴人主張應設在Ｂ區，殊乏依據。 ⒉被上訴人於原審所提出之社區總配置圖為真正，上訴人至鈞院前審始藉詞否認見過二張平面圖，自難採信。復按購買房屋時對於該房屋之公共休閒設施建於何處，依常情購屋者均會詢問清楚才訂購，況上訴人自承所購系爭房屋面積不大，係看中有三十項公共休閒設施才購買，顯見上訴人很重視三十項休閒設施，衡之常情，上訴人對於該三十項公共休閒設施究設置何處，購屋時更會詢問明白，認為合意才購買，且該三十項公共休閒設施亦列出並標明如一樓配置標示作為買賣契之附件，上訴人益不可能不查究一樓配置標示之實際坐落之地點，是上訴人主張被上訴人於出售系爭房屋時未告知及提示上開二張平面配置圖，伊亦不知三十項公共休閒設施設在Ａ區之語，亦無足信。 ㈢被上訴人依約僅須在Ａ區設置三十項休閒設施，但無義務使上訴人取得該三十項休閒設施之所有權： 觀兩造所訂合約內容，被上訴人負有使上訴人取得系爭房屋之所有權暨分擔該大樓本身之公共設施暨基地之應有部分；至於被上訴人依約固應另在Ａ區內提供該三十項休閒設施，但被上訴人祇在Ａ區提供三十項休閒設施即屬依契約本旨提出給付，兩造契約並未約定被上訴人應使上訴人取得該三十項休閒設施之所有權，而訴人謂其有取得該三十項休閒設施所有權之權利云云，殊乏依據。而被上訴人已依約在Ａ區完成三十項休閒設施，被上訴人自無違約可言。 ㈣系爭三十項休閒設施係供Ａ、Ｂ區全體住戶共同使用，上訴人自得使用之： ⒈按本件被上訴人於七十九年間推出本社區時，係整體規劃，分Ａ、Ｂ前後二區，並將三十項休閒設施全部規劃在Ａ區內。當時整個社區是同時公開預售，有關廣告資料中均將三十項休閒設施標示在Ａ區內，並由負責銷售之人員明確告知客戶，Ａ、Ｂ區之客戶均知情，當時部分客戶於訂約時更特別要求須將整個社區之總配置圖加訂於房屋預定買賣契約書內，參諸另案宋寶裕請求返還價金事件，宋寶裕所提出之房屋預定買賣契約書即加訂有社區總配置圖，並在圖上後區旁加註有「共用社區三十項ＶＩＰ休閒游憩設施」等字即可知之。又被上訴人推出本社區時，規劃在Ａ區內建造之三十項休閒設施，乃係供Ａ、Ｂ區全體住戶使用，此亦為Ａ、Ｂ區全體承購戶在承購時所明知，茲有被上訴人在原審所提出之兩面均為Ａ區之平面配置圖、一面為Ａ區另面為Ｂ區之平面配置圖、大慶山城之戀價目表及證人黃德國之證詞可證；且觀兩造所訂房屋預定買賣契約第廿七條所定：「一樓空地所圍庭院歸一樓管理使用，其餘之庭院、空地、道路．．．．等歸共同使用」益明。再者，依被上訴人之規劃，整個社區係由Ａ、Ｂ區內之五大棟全體住戶共組管理委員會，共同管理社區內之共同事務（包括Ａ區內三十項休閒設施），此亦為全體承購戶之共識，故Ａ區各棟住戶無理由也不能排除Ｂ區住戶使用該三十項休閒設施。上訴人謂Ｂ區住戶不能使用系爭三十項休閒設施，並非事實。 ⒉次按「所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」民法第七百六十五條定有明文。查系爭三十項休閒設施圖及價目表等廣告資料，知悉系爭三十項休閒設施供Ａ、Ｂ區全體住戶共同使用之情況下，選購Ａ區房屋，易言之，Ａ區承購戶明知其享有所有權之系爭三十項休閒設施依被上訴人之規劃係供Ａ、Ｂ區住戶供同使用，仍同意買受Ａ區房屋，此即顯示Ａ區承購戶亦同意Ｂ區住戶使用系爭三十項休閒設施，否則，渠等焉有買受Ａ區房屋而無異議之理？而Ａ區承購戶既同意Ｂ區住戶使用系爭三十項休閒設施，Ｂ區住戶自可使用系爭三十項休閒設施甚明。⒊況由被上訴人業已施工完成之社區全景照片以觀，Ａ區所蓋之房屋與Ｂ區所蓋之房屋中間雖有相隔，惟所相隔之路係舖以紅色、綠色、白色之小磁磚，並以黃黑色相同之欄杆橫阻路之一邊，Ａ區至Ｂ區間並無圍牆，兩區可自由相通，是Ｂ區住戶得自由使用系爭三十項休閒設施，更屬無庸置疑。 ㈤本件並無給付不能情事： 系爭房屋大樓於八十三年十二月二十四日即已取得使用執照，並辦妥第一次建物所有權登記，且系爭三十項休閒設施依約設置在Ａ區，為上訴人所明知，且契約並無約定上訴人就之可取得所有權，而被上訴人業已依契約本旨完成三十項休閒設施，自難指有何給付不能之情形。再依房屋預定買賣契約書第四、五條、土地預定買賣契約書第三、四條及各該契約書附件㈠付款專項明細表之約定，須上訴人繳清全部價金（含銀行貸款部分），被上訴人始應交付其所購之房屋及基地應有部分，同時才有使上訴人得使用Ａ區三十項休閒設施之義務。退而言之，縱認給付不能不以履行期屆至為判斷基準，惟系爭三十項休閒設施使用權之取得非系爭買賣契約之主要目的，且被上訴人復已依約在Ａ區設置三十項休閒設施，供Ａ、Ｂ區全體住戶共同使用，自無給付不能之情事可言。又依系爭買賣契約之約定內容可知，系爭房地所有權之移轉，乃為系爭買賣契約之主要且重大之契約利益，至於休閒設施之設置僅為契約之附帶利益而已，是被上訴人對於上開設施之提供縱有不能，亦無礙於上訴人之契約利益，上訴人自不能據以解除契約。 ㈥本件Ｂ區內之系爭大樓早已完工，且經台北縣政府工務局核發八十四年汐使字第００六號使用執照，並經原審另案（八十四年度重訴字第一０八五號辛股）向該局函查屬實，上訴人謂被上訴人不法取得使用執照云云，並非事實。 ㈦按台灣建築實務上，因都市地小人稠，地價高昂，為使住戶充分利用法定空地，不乏在法定空地上設置若干休閒設施，供住戶使用，故部分休閒設施未具雜項執照，乃都市大樓建案所常見，且為一般承購戶所認知；本件亦然。次觀兩造契約內容，上訴人取得系爭房屋所有權及基地持分，乃其主要且重大之契約利益，至於該三十項休閒設施對於上訴人僅係附帶利益，何況被上訴人確已設置，故即使部分休閒設施未具雜項執照，實無甚礙上訴人之契約利益，上訴人自不得據此解除契約，否則顯失公允。 ㈧又系爭成屋現況固因大門位置內縮一．四平方公尺，有照片可證，並經原審勘測屬實，此雖與契約書所附該戶之平面圖略有不符，惟在交屋前，被上訴人仍可施工將大門位置向外推移，以符合契約書平面圖所示情形。再者，依成屋現狀而言，其室內面積不過減少一．四平方公尺，此種量上之些微減少，不甚影響客廳或其房屋整體之通常效用及經濟價值，其減少之程度自尚無關重要。抑且兩造對於系爭房地面積之減少，已於買賣契約訂立時，即預為面積誤差多退少補之約定，此觀房屋預定買賣契約書第一條約定，買賣面積本容許有百分之二之誤差，超過百分之二之部分則依本約每坪平均單價為計算依據多退少補即明。則系爭成屋室內因大門內縮不過短少一．四平方公尺即０．四二坪，僅達買賣總面積二十二．九一坪之百分之一．八，誤差尚在容許範圍內，又不影響客廳或房屋之整體效用，且內縮部分之空間，雖屬「小公」範圍，但因其呈內凹地形，他戶無法通行或使用，幾可由該戶專用，以放置鞋、櫃等物，則上訴人據以主張給付不能，解除契約，顯已構成權利之濫用，且有違誠信原則。是依兩造房屋預定買賣契約書第一條約定，上訴人頂多衹得請求減少價金。至上訴人主張廚房旁邊原設計置冰箱處，現成屋則增建一樑柱，次箱無處可放，導致室內實際使用面積顯著減少云云。惟被上訴人否認兩造契約中有冰箱特定位置之設計，亦無增建樑柱情事，若買賣面積有誤差，應依契約第一條關於誤差之約定辦理，上訴人難執此解除契約。 丙、本院依職權調閱最高法院八十五年度上字第五七九號訴外人宋寶裕與隆昌公司等間返還價金事件民事卷全卷。
理由
一、上件上訴人起訴主張：伊於七十九年八月七日向被上訴人莊隆文、隆昌公司分別承購坐落台北縣汐止鎮○○○段一－十二、四八七－二地號土地應有部分及地上建物「山城之戀」花園別墅大廈預售房屋Ｈ１三樓一戶面積二十二．九一坪，土地價金三百二十七萬八千元、房屋價金八十七萬二千元，被上訴人已逾契約約定七百五十工作天，且建材設備偷工減料，尤其未依約在前開基地上興建三十項休閒設施，房屋格局與買賣時之平面圖不符，客廳原設計為方型，成屋則將大門往內移，廚房旁原設計置冰箱處，成屋則代之增建一樑柱，致室內實際使用面積減少，此重大瑕疵，伊以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，已給付房地價款及預付登記費總計八十九萬六千九百六十二元，被上訴人應連帶負回復原狀返還之義務等情，求為命被上訴人連帶如數返還並加計法定遲延利息之判決。上訴後改變主張：被上訴人對於上開房屋工程至八十三年十一月三十日仍未完工，建造執照應於八十三年七月二十二日自動作廢，被上訴人於八十三年十二月二十四日以監造人及承造人出具不實之竣工日期證明方式，詐領使用執照，隨時有被註銷之虞，顥非合法建築，伊自得拒絕受領。又三十項休閒設施並未依約設置Ｂ區，被上訴人無法使伊取得該休閒設施之所有權並加以使用，且設置在Ａ區之三十項休閒設施，被上訴人未請領雜項執照或建造執照，亦屬違章建築，隨時有被強制拆除之虞，伊亦得拒絕受領。被上訴人無法交付合法及合於契約本旨之房屋，亦無法交付三十項休閒設施，此係因可歸責於被上訴人之事由，致給付不能，伊依民法第二百五十六條規定解除契約，並改依同法第二百五十九條及第二百二十六條第二項規定為同前金額之請求（按上訴人於原審起訴主張因物有瑕疵解除契約後，依民法第二百五十九條本於解除契約，回復原狀之規定，請求被上訴人連帶上開金額及法定遲延利息，於上訴後改主張因給付不能解除契約後，依民法第二百五十九條本於解除契約回復原狀之規定，請求被上訴人連帶返還上開金額及法定遲延利息，被上訴人雖辯稱：上訴人於上訴後，改依給付不能解除契約，請求回復原狀，係屬訴訟標的之變更追加，其不同意云云，惟查上訴人之起訴原因事實並未變更，其先後之訴訟標的，亦均為解除契約回復原狀之請求權，其於上訴後之主張，僅為更正法律上之陳述，並無變更訴訟標的，依民事訴訟法第二百五十六條第一款之規定，並無庸被上訴人同意，併此敘明）。 二、被上訴人則以：上訴人所購買之系爭房屋，業經建造完成，合法取得使用執照，因上訴人未依約辦理銀行貸款，經伊解除契約。山城之戀花園別墅係整體規劃，分Ａ、Ｂ區，三十項休閒設施全部規劃在Ａ區內，Ｂ區並無休閒設施，上訴人於購買時已知之甚稔，伊僅提供三十項休閒設施供使用，並無使上訴人取得該三十項公共設施之所有權，該三十項公共設施亦已設置完成，其中第二項愛麗絲夢幻泉園等，於建設藍圖已有規劃，另畢卡索大門廳等雖未另申領雜項執照，惟此係為使住戶充分利用法定空地，而在法定空地上設置之休閒設施，供住戶使用，故部分休閒雖未具雜項執照，乃都市大樓建築所常見，且為一般客戶所認知。再依兩造契約內容，上訴人取得系爭房屋所有權及基地應有部分，為其主要且重大契約利益，該三十項休閒設施對上訴人僅係附帶利益，如有欠缺，應依坪數誤差計算退補約定之精神，上訴人僅得請求減少價金，不得解除契約。況三十項休閒設施伊已全部設置完工，故即使部分休閒設施未具雜項執照，實無礙上訴人之契約利益。又山城之戀社區推出之初，分Ａ、Ｂ區，Ａ區內有Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ等四棟，每棟每層四戶，Ｂ區僅有Ｅ棟，每層六戶，為大坪數，每戶之總價頗高，為符合部分小家庭及中低收入階級之客戶，乃於銷售期間中途，將Ｅ３分割為Ｈ１、Ｈ２兩小戶預售，並於七十九年十一月二十七日申請變更設計，於同年十二月十四日獲准變更，上訴人於七十九年八月七日預購系爭Ｈ１房屋時，因當時尚未進行變更手續，復未另行印製廣告資料，現場銷售人員乃應上訴人要求臨時繪製平面圖供上訴人參考，迨送建築師依建築法規變更設計時，依規定緊急升降梯四周出入口應為雙向甲種防火門，乃將系爭房屋大門設計如現狀，系爭房因大門內縮短少一．四平方公尺，係買賣總面積之百分之一．八，在誤差容許範圍內，上訴人解除契約，顯失公平，上訴人僅得請求減少價金。被上訴人否認兩造契約中有冰箱特定位置之設計，如係買賣面積有誤差，應依契約第一條約定辦理，上訴人不得主張解除契約等語，資為抗辯。 三、上訴人主張伊於七十九年八月七日向被上訴人購買前揭土地應有部分及房屋，土地、房屋價款分別為三百二十七萬八千元、八十七萬二千元，伊已依約給付價款及預付登記費總計八十九萬六千九百六十二元之事實，業據提出土地、房屋預定買賣契約書、統一發票、收款憑條，暫收據為證（置原審卷外），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實，被上訴人則為前揭抗辯。是本件爭執重點厥為上訴人能否以給付不能為由，解除系爭房地買賣契約。經查： ㈠被上訴人在系爭買賣契約之Ｂ區內所建之系爭大樓早已完工，並經台北縣政府工務局於八十三年十二月二十四日核發八十四年汐使字第００六號使用執照，有該使用執照影本在卷可稽（見本院上字卷第四十頁）。雖上訴人主張，被上訴人系爭工程之建造執照已逾期應於八十三年七月二十二日自動作廢，不得繼續建造，而系爭工程至八十三年十一月三十日仍未完工，且被上訴人自行預定完工日期為八十四年六月底，被上訴人嗣後於八十三年十二月二十四日由監造人及承造人出具不實之竣工日期證明之方式，向台北縣政府工務局詐領使用執照，因該使用執照係不合法取得，應予註銷，是系爭建築，顯非合法建築，上訴人得拒絕受領，此係可歸責於被上訴人之事由致給付不能云云，並提出被上訴人於八十三年十一月三十日出具予另外承購戶黃碧霞之證明書一紙為證（上字卷第三十頁）。惟經原審另案（八十四年度重訴字第一０八五號），向台北縣政府工務局函查系爭工程建築執照，有無逾越建築期限未申請展期致建築執照作廢之情形時，據覆：原核准工程竣工期限八十二年七月二十二日，第一次展期延至八十三年一月二十三日，第二次展期八十三年七月二十三日，亦經監造人：蔡裕藝建築師及承造人：正倫營造股份有限公司等出具竣工日期，證明於八十三年五月三十一日建竣，申請使照係在有效期限內，核與建築法第七十條及相關規定相符，依法核發八十四汐使字第００六號使用執照在案等語，有該局八十四年十二月十二日八四北工使字第Ｂ－一０二七七號函影本一紙在卷可憑（上字卷第四一頁）。至上訴人所提出被上訴人於八十三年十一月三十日出具予案外人即承購戶黃碧霞之前開證明書，雖載「－第Ｅ區一號四樓房地一戶，本公司所預定完工日為八十四年六月底前，而以目前進度計，該工程確實無法於黃碧霞女士所申請公教建購住宅貸款核准日期（八十三年十二月三十日）期間內完工無訛」等語（上字卷第三十頁），然依上訴人與被上訴人所訂之房屋預定買賣契約書第二條規定係以通知交屋日期為完工日期，有該契約附卷可證（置卷外），而建築工程完竣申請使用執照，並非該所建之房屋即全部完工可交屋予承購戶，申領使用執照至所建房屋完工交屋予承購戶，尚有一段時間，此由建築法第七十三條規定：建築物非經領得使用執照不准接水接電至明，因而不能以上開證明書即認被上訴人申領使用執照有何不法，況上訴人又不能舉證證明監造人及承造人於申請使用執照時所出具之竣工日期有何不實，是上訴人以系爭建築為非法建築，主張被上訴人為給付不能，即非可採。 ㈡上訴人雖又主張被上訴人未依契約所載附屬之三十項公共休閒設施全部設在上訴人選購Ｂ區系爭房屋基地上，被上訴人事前未予說明或告知，致上訴人因Ａ、Ｂ區兩地不同而無法取得合法所有權及使用權，且設在Ａ區之上開三十項公共設施，被上訴人並未請領雜項執照，亦屬違章建築，隨時有被強制拆除之虞，此係因可歸責於被上訴人之事由，致被上訴人無法交付合法之三十項休閒設施予上訴人，致給付不能，乃依法解除契約云云。惟查，被上訴人推出系爭山城之戀花園別墅大廈時，確係整體規劃，分Ａ、Ｂ兩區，Ａ區有Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ等四棟大樓，Ｂ區僅Ｅ棟大樓，並將系爭三十項休閒設施全部規劃在Ａ區內，五棟大樓合為一個山城之戀社區且同時公開預售，當時所有供客戶參考之廣告資料，如社區總配置圖，兩面均為Ａ區之平面配置圖及一面為Ａ區，另面為Ｂ區之平面配置圖（見原審被證四、五、六），均明確標繪上開意旨，在Ａ區平面圖上之一樓部分，更已明確標示各項休閒設施之名稱及所在，但在Ｂ區平面配置圖上之一樓部分却無任何休閒設施所在位置之標示，將兩區圖對照觀察，即可明顯看出三十項休閒設施確全設在Ａ區內，上訴人係參考上開Ａ、Ｂ區共同之廣告資料及價目表（見原審被證七），才決定選購Ｂ區內之系爭房屋，參以證人即負責銷售系爭山城之戀預售房屋之新聯陽公司處長黃德國於另案證稱：被上訴人委託代銷之房屋有五棟，另有以棟別來區分，平面圖有二份Ａ、Ｂ區二份是一體的，主要銷售以此平面圖說明，Ａ區Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ棟，Ｂ區有Ｅ棟，我們都以平面圖給客戶看以確定位置，公共設施都在Ａ區，因Ｂ區較狹窄不可能做那些公設，Ｂ區之客戶仍可使用Ａ區之休閒設施，買Ｂ區的人是否有包括公設之持分我不清楚，因Ａ、Ｂ區是一個案，沒有特別強調Ａ區與Ｂ區有何不同，二者同時推出等語甚詳（見本院上（一）卷第一一六、一一七頁），足證上訴人購屋之初即知三十項休閒設施確全設在Ａ區內，上訴人主張系爭三十項休閒設施應設置在Ｂ區云云，尚乏依據。又被上訴人於原審審理時，即已提出前揭社區總配置圖影本，兩面均為Ａ區之平面配置圖正本及一面為Ａ區另面為Ｂ區之平面圖正本各乙件，而上訴人於原審始終未曾否認見過該二張平面配置圖，亦不爭執該二平面圖之真正，是該二張平面配置圖為真正，殆無可疑，上訴人迨至本院前審審理時始藉詞否認見過該二張平面圖，自難採信。復按購買房屋時對於該房屋之公共休閒設施建於何處，依常情購屋者均會詢問清楚才訂購，況上訴人自承所購系爭房屋面積不大，係看中有三十項休閒設施才購買，顯見上訴人很重視三十項休閒設施，衡之常情，上訴人對於該三十項公共休閒設施究設置何處，購屋時更會詢問明白，認為合意才購買，且該些設施亦列出並標明如一樓配置標示作為買賣契約之附件，上訴人益不可能不查究一樓配置標示之實際坐落之地點，是上訴人主張被上訴人於出售系爭房屋時未告知及提示上開二張平面位置圖，伊亦不知三十項公共休閒設施設在Ａ區云云，亦非足取。再觀兩造所訂契約內容，被上訴人負有使上訴人取得系爭房屋之所有權暨分擔該大樓本身之公共設施暨基地之應有部分，至於被上訴人依約固應另在Ａ區內提供該三十項休閒設施，但契約並無被上訴人應使上訴人取得該三十項休閒設施之所有權之約定，是被上訴人只在Ａ區提供上開休閒設施即屬依契約本旨提出給付，上訴人謂其有取得該些設施所有權之權利，並無所據。而被上訴人已依約在Ａ區完成三十項休閒設施，有為上訴人不爭為真正之各該自無違約可言。另，被上訴人於七十九年間推出本社區時，係整體歸劃，分Ａ、Ｂ前後二區，並將三十項休閒設施全部規劃在Ａ區內，當時整個社區是同時公開預售，有關廣告資料中均將三十項休閒設施標示在Ａ區內，並由負責銷售之人員明確告知客戶，Ａ、Ｂ區之客戶均知情，已如前述，當時部分客戶於訂約時更特別要求須將整個社區之總配置圖加訂於房屋預定買賣契約書內，參諸另案宋寶裕請求返還價金事件，宋寶裕所提出之房屋預定買賣契約書即加訂有社區總配置圖，並在圖上後區旁加註有「共用社區三十項ＶＩＰ休閒遊憩設施」等字即可知之（見調閱之最高法院八十六年台上字第一九五四號宋寶裕與被上訴人間返還價金事件民事卷置卷外，及本院上（一）卷第三七至六六頁）。又上開休閒設施乃係供Ａ、Ｂ區全體住戶使用，此亦為Ａ、Ｂ區全體承購戶在承購時所明知，有上開平面配置圖、大廈山城之戀價目表及證人黃德國之證言可證，且觀兩造所訂房屋預定買賣契約第二十七條係約定：「一樓空地所圍庭院歸一樓管理使用。其餘之庭院、空地、道路．．．．等歸共同使用」益明。再者，依被上訴人之規劃，整個社區係由Ａ、Ｂ區內之五大棟全體住戶共組管理委員會，共同管理社區內之共同事務（包括Ａ區之三十項休閒設施），此亦為全體承購戶之共識，有房屋買賣契約附件一「山城之戀花園別墅大廈住戶管理公約」足憑，故Ａ區各棟住戶無理由亦不能排除Ｂ區住戶使用該三十項休閒爭三十項休閒設施設置所在之Ａ區住戶，均係在閱覽被上訴人提供之社區總配置圖，平面配置圖及價目表等廣告資料，知系爭三十項休閒設施係供Ａ、Ｂ區全體住戶共同使用之情況下，選購Ａ區房屋，易且言之，Ａ區承購戶明知其享有所有權之系爭三十項休閒設施依被上訴人之規劃係供Ａ、Ｂ區住戶共同使用，仍同意買受Ａ區房屋，此即顯示Ａ區承購戶亦同意Ｂ區住戶使用系爭三十項休閒設施，否則渠等豈有買受Ａ區房屋而無異議之理。況由被上訴人業已施工完成之社區全景照片以觀（見上字卷第十六頁），Ａ區所蓋之房屋與Ｂ區所蓋之房屋中間雖有相隔，惟所相隔之路係舖以紅色、綠色、白色之小磁磚，並以黃黑色相同之欄杆橫阻一側，Ａ區至Ｂ區間並無圍牆，兩區可自由相通，是Ｂ區住戶得自由使用系爭三十項休閒設施，更無庸置疑。而三十項公共休閒設施，被上訴人在Ａ區均已設置完工，已如前述，該些設施中愛麗絲夢幻泉等十九項於建築圖已有規劃，有被訴人提出之建築藍圖在卷可證（置上字卷外，被證十五），另天鵝湖戲水區等十一項係利用法定空地所設置，雖未具雜項執照，惟亦無礙該社區住戶之使用，衡情實難據此認該已設置完工之三十項公共休閒休閒設施為給付不能而解除契約，並不可採。 ㈢上訴人主張成屋格局與平面圖格局不符部分，被上訴人抗辯山城之戀心園別墅推出之初，Ａ區內有Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四棟，每棟每層四戶，Ｂ區內僅Ｅ一棟，每層六戶，均係大坪數，當時景氣熱絡，房價每坪十八萬元至二十萬，每戶總價頗高，為符合小家庭及中收入之客戶，乃於銷售中，將Ｃ５、Ｅ３、Ｅ５、Ｅ７各分割為兩小戶，預售依序為Ｋ１、Ｋ２、Ｇ１、Ｇ２、Ｈ１、Ｈ２、Ｆ１、Ｆ２，並於七十九年十一月二十七日申請變更設計，同年十二月十四日獲准。上訴人係於七十九年八月七日預購系爭房屋，當時尚未進行變更手續，亦未另行印製廣告資料，現場銷售人員仍應上訴人要求臨時製繪平面圖供上訴人參考。建築師依建築法規變更設計時，因緊急用升降梯四周出入口（即各戶大門）應為雙向甲種防火門，為免系爭房屋大門與Ｈ１大門相互影響，將系爭房屋大門設計如現狀，大門位置內縮減少一．四平方公尺，與原契書所附該戶平面圖略有不符，惟不甚影響客廳或房屋整體之通常效用及經濟價值，減少之程度無關重要，不得視為瑕疵。況縱為瑕疵，依兩造所訂房屋預定買賣契約書第一條約定，減少一．四平方公尺（即０．四二坪），僅為買賣總面積二十二．九一坪之百分之一．八，主建物包括附屬建物，共同使用部分面積則為七五．八六平方公尺（即二二．八坪），與契約所定短少０．一一坪，誤差為百分之０．四八，在誤差容許範圍內，上訴人請求解除契約，顯失公平，僅得請求減少價金。至於上訴人主張廚房邊原設計置冰箱處，現成屋增建一樑柱，冰箱無處可放，致室內實際使用面積顯示減少云云，被上訴人否認之等語。並提出台北縣政府工務局建造執照設計變更通知書暨附圖（外放），建築改良物所有權狀、建築改良物登記簿、區分所有建物共同使用部分附表為證（原審卷第六０頁至六二頁）。經查兩造所爭執之系爭房屋大門內縮部分（測量成果圖載為玄關），經囑託台北縣汐止地政事務所派員測量結果，如原判決附圖所示面積為一．四０平方公尺，有測量成果圖在卷可稽。被上訴人對被上訴人隆昌公司與上訴人於七十九年八月七日訂立買賣契約，嗣因將大坪數之設計一戶變更為兩小戶，而於七十九年十一月二十七日申請變更設計，同年十二月十四日獲准，因建築技術規則設計施工篇第四章第一百零七條第一款第二目規定緊急昇降機四周出入口應為雙向甲種防火門。而將系爭房屋大門內縮之事實亦不系執（見上字卷第四四頁背面、五三頁）。惟查系爭房屋因大門內縮而減少之面積僅一．四０平方公尺（即０．四二坪），系爭房屋買賣總面積為二十二．九一坪，此為兩所不爭執，而依前揭房屋預定買賣契約書第一條約定登記面積依地政機關複丈面積為準，倘若屬於上項面積（包括室內、一樓平台、陽台、花台、樓梯間、屋頂突出物、防空避難室及各項公共設施之分擔）而因地政法令變更未能登記在內者，該面積亦應一併計算在買賣面積之內，若買賣面積誤差超過百分之二時，就超過百分之二部分，雙方同意以本約每坪平均單價為計算依據多退少補等情，則兩造於訂約時已預見可能面積有所誤差，而依前述系爭房屋因大門內縮所減少之面積僅０．四二坪，對於供住定使用之房屋效用影響甚小，對於價值之減少，當事人間已有面積誤差約定可資援用，且系爭房屋已為建物所有權第一次登記，建物所有權狀影本附於原審卷第六０頁可按，亦非給付不能，又依此情形解除契約亦顯失公平，因而上訴人以給付不能主張解除契約，亦屬無據。依此實際情形，以被上訴人抗辯僅得請求減少價金等語，較為可採。然因解除契約請求返還價金請求權，與減少價金請權，在實體法上為兩種不同之請求權，在訴訟法上為兩種不同之訴訟標的，本院不得將上訴人基於解除契約所為返還價金之請求，依職權改為命被上訴人減少價金之判決（參照最高法院六十七年台上字第三八九八號判例），附予敘明。至於上訴人主張廚房邊原設計置冰箱處，現成屋增建一樑柱等語，為被上訴人所否認，經原審法院到現埸勘驗並囑託台北縣汐止地政事務所派員測量結果，該處係一管道間（測量成果圖記載為氣窗）面積０．六一平方公尺，有建物測量成果圖附卷可稽（見原審卷第三五頁），而依上訴人提出之房屋預定買賣契約書所附Ｈ１、Ｈ２平面圖及被上訴人提出之平面圖該處均未標示係設計置放冰箱，上訴人未能舉證以實其說，亦難以此主張解除契約。 ㈣上訴人在原審雖主張另有案內部分建材偷工減料與原契約不符，如每間房間門均非實木、廚房門未裝大理石門檻等瑕疵云云，為被上訴人否認，上訴人並未能舉證以實其說，況縱有上訴人主張房門均非實木、廚房門未裝大理石門檻等瑕疵，惟此輕微之瑕疵，上訴人逕予解除契約，自屬顯失公平，其據此主張解除契約，亦屬無據。 四、按一般所謂給付不能，係指依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。本件上訴人所承買之房屋，已由被上訴人建築完成並辦妥第一次建物所有權登記通稱保存登記，並無給付不能情形，已如前述，上訴人自無依民法第二百二十六條第二項請求損害賠償之餘地。又系爭三十項公共休閒設施依約設置在Ａ區，為上訴人所明知，且兩造之買賣契約並無約定上訴人就之可取得所有權，亦如前述，被上訴人依約建妥各該設施，難指有何給付不能之情形。至於系爭房屋大門內縮一．四平方公尺與平面圖不符部分，因系爭房屋尚未交付，上訴人即指該瑕疵不能修改，認屬給付不能，亦無可採。 五、綜上所述，本件上訴人主張給付不能，解除兩造間房屋、土地買賣契約，洵屬無據，上訴人依民法第二百五十六條規定解除契約，並依同法第二百五十九條、第二百二十六條第二項規定返還價金及損害賠償之法律關係，請求被上訴人連帶返還八十九萬六千九百六十二元，並加計法定遲延利息，即難准許。其假執行之聲請亦失依附，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄，非有理由，應予駁回。 六、本件論證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法於判決結果已無影響，爰不一一論述，併此敍明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 九 月 三十 日臺灣高等法院民事第四庭 審判長法 官 李 光 國 法 官 曾 德 水 法 官 張 宗 權 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 劉 美 垣 中 華 民 國 八十六 年 十 月 八 日
