案由
臺灣高等法院民事判決 八十六年度上更 (一) 字第二九三號上 訴 人 趙藤雄 訴訟代理人 蔡富強 律師 上 訴 人 游麗卿 訴訟代理人 雷祿慶 律師 右當事人間請求給付買賣價金等事件，上訴人對於中華民國八十四年十一月一日臺灣臺北地方法院八十四年度訴字第三二九四號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文
原判決關於命游麗卿給付部分暨該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。 右廢棄部分趙藤雄在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 趙藤雄之上訴駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由趙藤雄負擔。 事 實 甲、上訴人趙藤雄方面： 一、聲明： (一)原判決不利於上訴人部分廢棄。 (二)右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）五十九萬八千一百七十一元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 (三)前項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。 (四)對造上訴駁回。 (五)第一、二、三審訴訟費用由被上訴人負擔。 二、陳述：與原判決記載相同者，予以引用外，補稱略以： (一)買賣契約第一條載明房屋坪數約為五十九‧二坪，上開房屋坪數包括室內、陽台、梯間、走道、露台、花台及其他公共設施等之分攤在內，即房屋之總面積係由私有面積及公共設施面積所組成，所謂實際現況面積當然係指交屋時實際之私有面積及公共設施面積，故若交屋時實際之私有面積及公共設施面積與買賣契約所載（即平面圖所示）私有面積及公共設施面積，生有誤差時，必須依前揭約定，互為找補應無疑義。 (二)又上訴人所備置之平面圖載明系爭房屋私有面積五二‧六坪，公共設施面積六‧六坪，總計五十九‧二坪，上訴人實際交付之房屋為私有面積四三‧一坪，公共設施面積一三‧三四坪，嗣被上訴人以私有面積短少九‧五坪訴請賠償，獲勝訴判決確定（詳如後述），於上訴人賠償損害後，上訴人相當於交付私有面積五二‧六坪，公共設施面積一三‧三四坪，共計六五‧九四坪之房屋，較買賣契約約定五十九‧二坪多出六‧七四坪，此公共設施面積增加之部分，自應適用買賣契約第一條後段之約定互為找補。 (四)公共設施之持分面積，上訴人係按地政機關測繪登記之結果移轉予被上訴人，並無不實虛增，被上訴人應負擔公設之持分比例，增加其公共設施給付面積之情形，故而被上訴人所辯稱系爭公共設施面積原約定六‧六坪，嗣被上訴人虛增持分登記所有權予上訴人者為十三‧三四坪云云，顯無足採。 (五)公共設施之造價如游泳池、電梯、樓梯、蓄水池、變電室之造價較室內主建物之造價成本高，故買賣價金並未區分主建物與公共設施之單價。 三、證據：引用原審及本院前審之立證方法外，補提台灣省建築師公會鑑定報告影本一份。 乙、上訴人游麗卿方面： 一、聲明： (一)、原判決不利於上訴人部分廢棄，上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。 (二)、對造上訴駁回。 (三)、如為不利於上訴人之判決，願供擔保請求免為假執行。 (四)、第一、二審及發回前第三審訴訟費用由對造負擔。 二、陳述：與原判決記載相同者，予以引用外，補稱略以： (一)、按契約第一條中段稱：「若因現行法令或地政機關作業程序之規定，對有關公共設施之產權未能登錄於權狀時，甲方（買方）同意以實際現況為計算買賣面積依據。」故同條後段找補之規定，有一前提假設，即有關公共設施之產權未能登錄於權狀時，造成實際現況面積與買賣（契約）面積有誤差，始有後段之適用。本件賣方提供之不動產，不但公共面積未有上述假設情況發生，相反地係賣方蓄意違背債權契約（平面圖所定之面積）之約定，故意提高公設面積，藉以減少消費者所最迫切需要之私有面積，關於多出的公共設施部分，上訴人不願受領。 (二)、依社會經驗法則，公設面積之造價低於私有面積甚多，即以成本較低之公設面積去換成本較高之私有面積，從中獲得不當利益，可謂為侵權行為之手段。 (三)、撇開訴訟當事人之立場，以一般超然身分之社會大眾去設想，任何人都不會去購買公設面積過大，「虛坪」負擔過重之房屋，如果賣方任意增加「公設」面積，要求客戶增付此項「公設」之價金，合不合「公平」、「正義」之原則，答案必是否定的。 三、證據：引用原審及本院前審之立證方法。
理由
一、上訴人趙藤雄（以下簡稱趙藤雄）起訴主張：上訴人游麗卿（以下簡稱游麗卿）於七十九年九月十六日以七百六十七萬元向伊購買坐落臺北縣新莊市「臺北加州」第Ｆ棟十一樓預售房屋一戶，依兩造買賣契約之約定，系爭房屋私有面積五二點六坪，公共設施六點六坪，合計五九點二坪。而伊實際交屋之坪數依建物登記簿謄本所載私有面積四三點一坪，公共設施一三點三四坪，合計五六點四四坪，即私有面積短少九點五坪，公共設施增加六點七四坪。就私有面積短少部分，游麗卿已另行起訴，依物之瑕疵擔保及不完全給付請求伊賠償損害，嗣經最高法院判決確定伊應賠償九十八萬一千九百四十五元五角。則伊實際交付之坪數私有面積應增為五二點六坪，公共設施面積一三點三四坪，合計總面積六五點九四坪，較約定之總面積五九點二坪增加六點七四坪，此乃公共設施面積增加未為給付價金之部分，扣除依買賣契約約定容許誤差百分之一點五後，自得依買賣契約第一條之約定，請求游麗卿給付公共設施面積增加部分之價金。爰求為判命游麗卿應給付伊八十六萬一百四十三元暨加計法定遲延利息（嗣經原審判准二十六萬一千九百七十二元並加計法定遲延利息，餘予駁回，兩造分別就其不利部分聲明上訴）。 二、游麗卿則以：伊向對造所買房屋之建造，伊無絕對之支配力及維持能力，系爭房屋之私有面積減少，公共設施面積增加，係對造未依債之本旨給付所造成，屬對造應負瑕疵擔保責任之範圍，自不得依契約書第一條後段之約定向伊請求給付價金。又伊已依約給付買賣價金完畢，對造未受有損害，對造交付系爭房屋與伊係履行買賣契約所為之給付，非無法律上之原因，對造亦不得請求伊返還不當得利等語，資為抗辯。 三、趙藤雄主張游麗卿向伊買受前開房地，依兩造買賣契約之約定，伊應交付游麗卿總面積為五十九點二坪，其中包括私有面積五二‧六坪、公共設施面積六‧六坪。嗣後伊交付游麗卿之私有面積雖僅四三‧一坪，不足九‧五坪，惟公共設施部分之面積則為一三‧三四坪，較約定面積增加六‧七四坪。又登記予游麗卿之總面積為五六‧四四坪與兩造原約定面積五九‧二坪相較短少二‧七六坪，扣除誤差容許範圍百分之一‧五後，伊應賠償游麗卿總面積不足部分之損失，兩造因此已協議由伊退還買賣價金二十四萬八千八百八十四元予游麗卿，游麗卿另就私有面積短少部分，訴請賠償九十八萬一千九百四十五元，經判決確定等情，業據提出買賣契約書、平面圖、土地及建築改良物所有權狀、建築改良物登記簿謄本、判決書等件（見原審外放證物）及找補金額計算書（原審卷第三十七頁）為證，亦為游麗卿所不爭執，自堪信為真實。 四、系爭房地買賣契約書第一條後段約定：「如實際現況之面積與買賣面積誤差超過百分之一‧五時，其超過或不足之部份雙方同意以本約平均單價為計算依據多退少補。」固就系爭房地實際現況之面積與買賣面積生有誤差之場合，預立互相找補之法，惟所謂與買賣面積有誤差應找補之實際狀況面積，應指賣方所交付且為買方願接受之面積與買賣面積不符之部分，否則就賣方交付而買方不願接受部分之房屋，就出賣人而言，係未依債之本旨所為之給付，兩造間就此部分，並未成立契約，自無依約找補可言。查趙藤雄主張之公共設施部分，非若私有面積部分，有特定之範圍，而是以持分方式登記，其所謂公共設施面積有增加，係其將登記予游麗卿部分之關於公共設施之持分，乘以公共設施面積之數字，非其實際交付之房屋某一特定公共設施範圍多給游麗卿。依趙藤雄所提出之台灣省建築師公會就另戶房屋之鑑定報告引用內政部七十一年十月二十日台內地字第一０一九八五號函對於公同使用部分登記方式之釋示，雖載「公共設施共同使用部分之持分，應依其相關區分所有建物的全體所有權人協議而予以決定，如果未能達成協議者，則應由申請登記人依其所有的區分所有建物面積占該區分所有建物的比例而予以決定」（本院卷第八十八頁），惟土地登記規則第七十五條第一款但書亦規定如部分區分所有權人不須使用之公同使用部分，亦可免除分攤該公共設施之持分，且實務上建商有時也會保留部分公共設施之產權（参閱本院卷第九十八頁鑑定報告），是關於預售屋公共設施持分比例之分配，並非如趙藤雄所言，由地政機關依職權為分配，屬於房屋起造人之出賣人擁有絕對之主導權。本件買賣之公共設施部分面積既為六點六坪，則趙藤雄登記予游麗卿之公共設施部分之持分，只要與公共設施總面積相乘足以得出六點六坪之面積，即屬依債之本旨提出給付，本件依建築改良物登記簿所載，本件趙藤雄就建號四三二五之共同使用部分登記一萬分之二五四予游麗卿，就建號四三二八之共同使用部分則登記一萬分之三三予游麗卿，致換算之結果，公共設施部分較契約多出六點七四坪，惟就超過買賣契約約定之公共設施持分，游麗卿已表示不願受領，則此部分屬非依債之本旨所為給付，依上說明，趙藤雄自不得依契約第一條規定，請求找補。 五、趙藤雄另依不當得利規定主張游麗卿無法律上原因受有利益，致其受有損害，應返還所得利益一節，按因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者，不得請求返還不當得利，民法第一百八十條第三款定有明文。本件兩造之買賣契約既約定公共面積為六點六坪，則換算成公共設施之持分究應若干即足，自為建造房屋出售之趙藤雄所知，其明知所登記予游麗卿之公共設施持分換算面積已逾買賣契約之約定，就超過之部分，自明知其依買賣契約無此給付義務，依上開民法規定，自不得請求返還此超過之部分。 六、綜上所述，趙藤雄主張依買賣契約及不當得利法律關係，請求游麗卿給付八十六萬零一百四十三元及其法定利息，均為無理由，不應准許。原審判命游麗卿給付部分，尚有未洽，游麗卿上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許；原審駁回趙藤雄請求部分，理由雖有不同，結果並無二致，仍應予以維持，趙藤雄上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與判決結果無涉，不予贅述，併此敍明。 八、據上論結，本件游麗卿之上訴為有理由，趙藤雄之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 六 月 十六 日臺灣高等法院民事第十庭 審判長法 官 陳 祐 治 法 官 連 正 義 法 官 吳 景 源 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 吳 素 雲 中 華 民 國 八十七 年 六 月 十七 日
