案由
台灣高等法院民事判決 八十六年度上更 (一) 字第五四０號上 訴 人 黎欣嘉 （送達代收人 陳化義律師 被 上訴人 信峰建設開發股份有限公司 法定代理人 阮文聰 訴訟代理人 高瑞錚律師 官淑森律師 右當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國八十四年十月三十日臺灣士林地方法院八十四年度訴字第七七０號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人擴張其聲明，本院判決如左：
主文
原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。 被上訴人應給付上訴人新台幣伍萬零肆佰元，及自八十四年八月二十三日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 上訴人擴張之訴及假執行之聲請駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人部分： 上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，惟據其以前所為之聲明、陳述如下： 一、聲明： （一）原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。 （二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二二三、五二四元（於原審請求之金額為五０四００元，擴張一七三、一二四元），及自八十四年八月二十三日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 （三）願供擔保，請求准假執行。 二、陳述： 上訴人於八十一年七月二十三日向被上訴人購買其所建造位於台北縣淡水鎮○○段七九四等地號土地上之「河畔皇宮」大樓Ｂ棟一號八樓房屋一戶及地下室車位一位，被上訴人於預售房屋時，即明白告知有合法之游泳池，其宣傳海報，亦稱大樓附設「藍波游泳池」，用此招攬客戶，然交付房屋時，始發現為深度僅九十一公分之蓄水池，規格甚小，且係擅自變更地下二層建築物之使用用途，違法以游泳池使用，業經台北縣政府工務局函令游泳池不合法，應恢復消防蓄水池使用在案。按依契約所為之給付，須合法、確定、可能，倘給付之標的自始即非合法，即與債之本旨有違，本件被上訴人所交付之游泳池，缺少其所保証之品質，且係故意不告知瑕疵，上訴人自得請求損害賠償。而合法標準之游泳池含本體工程及循環過濾設備之造價為一三、三０五、０００元，上訴人之應有部分為萬分之一六八，是上訴人可請求按此比例計算退還價金二二三、五二四元，茲請求被上訴人給付損害二二三、五二四元及利息。 三、証據：除援用於原審所提之証據外，補提出通材實業有限公司單價分析表、正羽實業有限公司單價分析表為証。 乙、被上訴人部分： 一、聲明： （一）、上訴駁回。 （二）、如為不利於被上訴人之判決，願供擔保，准免假執行。 二、陳述： （一）政府固曾在民國六十五年間，發布禁令，禁止興建住宅游泳池，稽其性質，不過係當時行政院為考量水資源匱乏，在其院會上所作成之一項政策性決定而已。既未完成立法，亦未獲有法律授權。此一涉及人民之權利義務事項，未以法律定之，本就違反法律保留原則，而當然無效（中央法規標準法第五條第二款第六條）。廿餘年來，國內建商為提昇住戶之生活品質，於建築物內擇取適當位置興建游泳池或以蓄水池替代游泳池，比比皆是，雖屬違反前揭禁令，充其量僅屬牴觸行政「政令」，尚與民法第七十一條所稱「民事不法」之情形有間。 （二）邇來我國不動產市場，趨於低迷，部分預售屋訂購戶於訂約後甚至交屋後，假借各種理由，謀求減少價金，其中以所設游泳池不合法為詞，請求建商減少價金，進而涉訟者，更屬屢見不鮮，司法實務上對於類此案件大多認定前揭不准興建游泳池之禁令，已不符目前社會所需，國內各地住宅興建游泳池者，數以千計，從未實際遭受建管機關取締，足見游泳池之建造，實乃時勢所趨，且非法所不許。最高法院於另案請求返還價金事件所為八十四年台上字第一一七一號判決，即維持鈞院八十二年上字第一七七七號判決所持見解，並經明確闡示：「內政部早已限制興建附屬於住宅之私人游泳池數十年，任何住宅附屬之游泳池均無執照，系爭游泳池既有建造及溫水設備，即難謂有何瑕疵，上訴人就此部分請求減少價金，為無理由」。 （三）內政部為回應民意重視民眾生活品質之強烈需求，經於八十六年元月廿一日邀集行政院經建會、經濟部水資源局，省市政府等開會研商以作成解除游泳池禁建之決議，報奉行政院同年三月三日台八十六內○八七五九號覆函表示同意照內政部研商結論辦理。內政部於接獲行政院裁示後，旋以八十六年三月廿五日台內營字第八六０二四九三號分函省市政府比照決議辦理。關於此，鈞院另案函詢內政部營建署，業據該署八十六年四月十六日八十六營署公字○八三一五號覆函明白表示：集合住宅社區興建游泳池已解除管制。 （四）本件系爭游泳池與國內眾多游泳池同，僅有是否牴觸行政「政令」問題，並無不合法之問題，已如上述，實則，於行政上，廿餘年來全國各大建築物或社區性集合住宅數以千計，如林肯大廈、華航大樓、市議會大廈及各飯店，各地較大型社區皆設有游泳池，但從未有遭受建管機關加以拆除取締之實際案例，此為一公知之事實，訂戶與建商就此互相默許，相安無事，於情於理，豈容訂戶事後任意翻異，主張物有瑕疵。 （五) 被上訴人宣傳海報僅載附設「藍波游泳池」及「小叮噹戲水池」，並無如上訴人所稱於海報上明顯刊出或告知其為「合法」之游泳池等字樣，何能引人錯誤，上訴人佯稱原以為有「合法」之游泳池云云，其說詞倘竟可採，則人人起而效优，豈不天下大亂。 （六）上訴人身為系爭「河畔皇宮Ｂ棟」管理委員會（以下簡稱管委會）管理委員之一，於八十四年五月廿日偕同其他管理委員參與驗收，親筆簽名，並無異議，事後再以個人身分，私自請求減少價金，原已有違做人道理，在法言法，該游泳池於八十四年五月廿日，業由管委會受領，管委會對游泳池大小、規格、品質均無意見，僅於驗收紀錄「游泳池及設備」字樣之後，註明：「未測試」三字，嗣已測試無訛並由住戶實際使用多時，事實俱在，自應「視為承認其所受領之物」，上訴人又何得向被上訴人更為主張瑕疵擔保責任。 （七）被上訴人已依契約履行交付可供住戶游泳使用之游泳池，上訴人提出長寬尺寸為50mx21m 之所謂「標準」游泳池，據以計算造價，按所示尺寸乃正式比賽型游泳池，被上訴人從未承諾提供似此大型之游泳池，以一不過八十餘戶社區之游泳池，本件游泳池實己足敷所需，管委會於受領時對其規格，亦感滿意，並無異議（游泳池愈大，住戶維護費及水電費之負擔亦愈重），茲者上訴人憑其一己之期待，胡亂請求，自非有理。 三、証據：除援用於原審所提之証據外，補提內政部函、行政院函、使用執照等為証。 丙、本院依職權向台北縣政府函查有關游泳池設置禁令解除後得否使用之問題。
理由
一、上訴人受合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。 二、本件上訴人主張其於八十一年七月二十三日向被上訴人購買其所建造位於台北縣淡水鎮○○段七九四等地號土地上之「河畔皇宮」大樓Ｂ棟一號八樓房屋一戶及地下室車位一位，被上訴人於預售房屋時，即明白告知有合法之游泳池，其宣傳海報，亦稱大樓附設「藍波游泳池」，用此招攬客戶，然交付房屋時，始發現為深度僅九十一公分之蓄水池，規格甚小，且係擅自變更地下二層建築物之使用用途，違法以游泳池使用，業經台北縣政府工務局函令游泳池不合法，應恢復消防蓄水池使用在案，請求減少價金五萬零四百元，於本審則請求二十二萬三千五百二十四元之損害等語。被上訴人則以被上訴人宣傳海報僅載附設「藍波游泳池」及「小叮噹戲水池」，並無如上訴人所稱於海報上明顯刊出或告知其為「合法」之游泳池等字樣，何能引人錯誤，且原係行政命令禁止於大樓內興建游泳池，然嗣已開放，上訴人之請求，並非有理等語置辯。 二、上訴人主張之事實業據提出售屋海報、買賣契約書、照片、台北縣政府八十四年十一月十八日八四北工使字第Ｃ甲─二四二五號函証。被上訴人所建之「藍波游泳池」，經原審至現場履勘，測量結果，自水底量至水面，僅九十一公分深，其最長處為一一一二公分，最寬處為一０二二公分，有履勘筆錄可佐（一審卷一五一頁）。再內政部於六十五年十月二十一日以台內營字第六九四六七五號函令禁止集合住宅建造自用游泳池，且系爭游泳池經台北縣政府於八十四年十一月十八日八四北工使字第Ｃ甲─二四二五號函令停止使用或恢復蓄水池使用（本院前審卷五六頁、本院更審卷第四十一頁）。嗣行政院於八十六年三月三日以台八十六內○八七五九號覆函內政部解除管制，內政部於接獲行政院裁示後，旋以八十六年三月廿五日台內營字第八六０二四九三號分函省市政府比照決議辦理，是集合住宅已可興建游泳池。惟本院向台北縣政府工務局函詢是否系爭游泳池可合法使用，其於八十七年五月十三日八七北工使字第ｃ四八０三號函復：「．．．若屬於行政院開放民間設置游泳池前已設置之消防蓄水池，是否得申請兼作游泳池使用，尚有疑義，歉難辦理，若有違規使用，則依建築法辦理，．．」等語，並未表示得合法使用。而該函所附之內政部八十六年七月二十九日台（八六）內營字第八六七三三五０號函內亦載：「．．．關於行政院同意開放民間設置游泳池前即已設置之消防蓄水池，是否得依行政院同意開放民間設置游泳池之條件，申請兼作游泳池使用，尚有疑義，宜報請行政院核示後再議。」等語。是系爭游泳池，如未依消防蓄水池之目的使用，仍將有遭行政機關取締之可能。而被上訴人興建之「藍波游泳池」，外觀雖與游泳池無異，亦有游泳池之功能，然集合住宅不得興建自用游泳池之禁令已十餘年，現雖開放興建，但系爭游泳池將來是否得合法使用，猶在未定之數，且其深度僅九十一公分，相較合格游泳池深度一二０公分至一六０公分，實過淺，是上訴人主張被上訴人交付之房屋有瑕疵（游泳池部分不能使用），並非無據。又依上開內政部六十五年十月二十一日台內營字第六九四六七五號函所示：「為預防夏季自來水供應不足，節省水之消耗，院轄市、各省轄市、各縣轄市及自來水供應不足地區之私人住宅，集合住宅應不准建造自用游泳池．．．」等語，可知集合住宅禁建游泳池之禁令，主要係考量民眾用水之需求，該行政命令符合公共利益，並不違法，行政機關依該禁止命令取締，民眾自有遵從之義務。另上訴人雖於八十四年五月二十日之公共設施驗收單上簽名，惟游泳池及設備一項附記「未測試」（一審卷一一九頁），是難以此認上訴人拋棄其瑕疵抗辯權。再被上訴人於宣傳廣告上雖表示興建「藍波游泳池」，但並未言明所興建者為標準游泳池，況觀光飯店之游泳池亦未必均係標準游泳池，僅須符合全體住戶使用目的即可。上訴人提出通材實業有限公司之單價分析表，依此標準擴張其損害之聲明，認其損害應依該表計算，要非有據。本院審酌上情，認上訴人於原審主張減少之價值為三百萬元，較為合理，而依其應有部分萬分之一六八計算，其損害為五萬零四百元。是上訴人請求被上訴人給付五萬零四百元及自八十四年八月二十三日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人請求擴張部分，不應准許，其本訴及擴張部分假執行之聲請，亦併予駁回。 五、據上論結，本件上訴部分有理由，擴張部分無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百八十五條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 八 月 十一 日臺灣高等法院民事第一庭 審判長法 官 顧 錦 才 法 官 李 錦 美 法 官 黃 小 瑩 右正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 八十七 年 八 月 十二 日書記官 李 佳 樺
