案由
臺灣高等法院花蓮分院民事判決 八十六年度上更㈠字第八號 上 訴 人 張國隆 被 上訴人 徐光泰 訴訟代理人 黃健弘律師 右當事人間返還保證金事件，上訴人對於中華民國八十四年十一月六日臺灣花蓮地方法院八十四年度訴字第一一三號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文
原判決關於命上訴人給付部分，暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。 事 實 本件上訴人聲明：㈠原判決關於不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 被上訴人聲明：上訴駁回。 兩造之陳述與第一審判決記載相同者，予以引用。 上訴人另補陳略稱： ㈠兩造於民國（下同）八十年七月十七日所簽訂之土地合建契約書（以下簡稱系爭合建契約）第五條約定：「分配比率：甲方(上訴人)提供土地，乙方(被上訴人)負責設計興建，雙方同意立體對分。」嗣後被上訴人以「花蓮新貴」為名稱，分別興建Ａ、Ｂ二棟房屋（以下簡稱系爭合建房屋），被上訴人分得Ａ棟全部共三十七戶房屋，上訴人分得Ｂ棟全部共三十七戶房屋，兩棟合計共七十四戶房屋，惟被上訴人僅提出二十一紙交屋切結書，證明共交屋二十一戶，其餘房屋並未完成交屋手續。 ㈡上訴人得依系爭合建契約第十、十四、十五條之約定，主張沒收保證金及地上建築物，被上訴人之請求，亦屬無據。 ㈢依民法第一百五十三條第一項：「當事人互相表示意思一致者，無論為明示或默示，契約即為成立」之規定，系爭新台幣（下同）一百萬元保證金（即系爭合建契約第八條所規定上訴人應退還被上訴人之保證金）既經兩造合意轉為工程瑕疵保固金，兩造之意思表示已經一致，足證「保證金」之法律性質，業已變更為「工程瑕疵保固金」，從而，被上訴人請求上訴人返還保證金，即屬無據。 ㈣兩造既約定將系爭一百萬元保證金轉為保固金，保證金之法律性質即已變更，則工程是否有瑕疵，即有深究之餘地，如工程有瑕疵，被上訴人即不得請求返還系爭一百萬元保固金，而系爭合建房屋工程有水電未照圖施工等十四項瑕疵，被上訴人自不得請求返還保固金。 ㈤縱認系爭一百萬元仍屬保證金性質，依系爭合建契約第八條：「保證金退還方式：．．．．甲方應．．．．退一半，其餘『交屋』後全數退還。」之約定，上訴人亦於被上訴人「交屋」後，始負返還系爭一百萬元保證金之責任，但系爭合建房屋仍有甚多瑕疵存在，以致被上訴人迄未交屋，被上訴人自不得請求返還系爭一百萬元保證金。 被上訴人另補陳略稱： ㈠兩造間雖有將系爭一百萬元保證金變更為保固金之協議，但上訴人自訂約以迄於貸款後，均未曾向代書李銘讚表示兩造有此協議，足見上訴人並無將系爭一百萬元保證金轉為保固金之意思。 ㈡被上訴人對房屋買受人所負之瑕疵擔保責任，早已罹於時效或除斥期間，買受人不得再向被上訴人為任何保固之請求，系爭一百萬元仍屬保證金之性質。 ㈢以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，在第三人對於前項契約未表示享受其利益之意思前，當事人得變更其契約或撤銷之。是縱認系爭一百萬元保證金已經兩造約定轉為保固金，並約定交由第三人李銘讚保管，其法律性質為第三人利益契約，李銘讚從未表示享受其利益之意思，被上訴人以八十六年六月二十七日準備書狀之送達為撤銷該第三人利益契約之意思表示，系爭保固金契約之約定既經撤銷，系爭一百萬元自仍回復為保證金性質。 ㈣依兩造於八十二年九月三日所訂協議書（以下簡稱系爭協議書）第二條之約定，上訴人可自被上訴人取得一百一十萬元之酬勞，依系爭協議書第五條之約定，該酬勞於「房屋貸款後核撥」，該一百一十萬元業務酬勞和一百萬元瑕疵保固金，均同應於「貸款後」履行，而上訴人既已取得該一百一十萬元酬勞，上訴人自應將系爭一百萬元存入李銘讚代書處做為保固金。 ㈤系爭合建契約第十六條約定：「：：：：：言明其中若有未盡事宜，經甲乙雙方共同作補充說明或協議得視同本契約之一部分，雙方絕無異議。」是兩造將系爭一百萬元保證金合意轉為保固金，自仍應視為系爭合建契約之一部分，依系爭合建契約第十五條「：：：：如任一方違背本約之任一條款，即為違約。：：：：如甲方（上訴人）違約，除賠償乙方已建之層數，並加倍退還乙方付甲方之保證金全額及賠償所受之一切損失。」違約懲罰之約定，上訴人於取得一百一十萬元酬勞而未履行交付保固金責任時，被上訴人自得本於兩造前揭約定，請求上訴人返還保固金。 ㈥系爭合建房屋已於八十二年六月二十二日取得使用執照，復於同年八月十一日完成所有權登記，上訴人所分得三十三戶中設定抵押借款者有十五戶，按期繳納管理費者有二十八戶，施作鐵門窗、冷氣、熱水器、違章建築等二次工程者，有二十戶，被上訴人過戶者計十一戶，足認被上訴人已經交屋，且瑕疵請求權已不復存在。
理由
本件被上訴人起訴主張：被上訴人與上訴人之妻張葉鳳滿合夥投資興建房屋，於八十年七月二十七日，共同與上訴人（地主）簽訂系爭合建契約，依系爭合建契約第七條及第八條之約定，被上訴人與張葉鳳滿應於契約成立時支付上訴人保證金四百萬元，上訴人應於工程進度到七樓結構體完成時，退還一半，其餘於交屋後全數退還。被上訴人乃依約交付保證金，至工程結構完成時，上訴人並已退還一百萬元予被上訴人。嗣兩造再於八十二年九月三日訂立協議書，約定被上訴人與張葉鳳滿各出資一百萬元作為工程瑕疵保固金，其中關於被上訴人所應提出之工程瑕疵保固金一百萬元，由上訴人將應退還之保證金一百萬元於貸款後直接存入李銘讚代書處。至八十二年底，上訴人所分得之房屋陸續交屋，上訴人並已取得客戶之貸款，及出租收取租金，惟上訴人迄未將前揭應返還被上訴人之保證金存入李銘讚代書處，已足見上訴人並無將一百萬元之保證金轉為保固金之意思，況縱認兩造約定一百萬元保證金已轉換為保固金，並交由第三人李銘讚保管，惟其法律性質係屬第三人利益契約，因李銘讚從未表示享受其利益之意思，是被上訴人以本次上訴審程序中之八十六年六月二十七日所提出準備書狀之送達為撤銷該第三人利益契約之意思表示，系爭保固金契約之約定既經撤銷，系爭一百萬元自仍回復為保證金性質，是依系爭合建契約第八條關於系爭一百萬元保證金返還約定之法律關係，求為命上訴人給付被上訴人一百萬元及自起訴狀繕本送達之翌日（八十四年九月二十八日）起至清償日止按年息百分之五計算遲延利息之判決；上訴人則以：系爭一百萬元保證金既經兩造合意轉換為工程瑕疵保固金，系爭「保證金」之性質已轉換為「工程瑕疵保固金，被上訴人已不得再為返還「保證金」之請求，況縱認系爭一百萬元仍屬保證金性質，但系爭合建房屋有諸多瑕疵，被上訴人遲未依約辦理「交屋」，依系爭合建契約第八條之規定，被上訴人亦尚不得請求返還，且被上訴人有違約情事，上訴人得依爭合建契約第十、十四、十五條之約定，主張沒收系爭保證金，被上訴人請求返還保證金，亦屬無據等語，資為抗辯。 本件被上訴人主張兩造訂立系爭合建契約，被上訴人並已依系爭合建契約第七條之約定，於契約成立時，交付上訴人保證金二百萬元（保證金共四百萬元，由被上訴人及張葉鳳滿共同支付），上訴人並已依約於工程結構體完成時，退還被上訴人一百萬元，其餘一百萬元（即系爭保證金）應於被上訴人交屋後退還。嗣兩造又再於八十二年九月三日訂立協議書（即系爭協議書），約定上訴人於貸款後（即上訴人以分得之合建房屋向銀行貸款後），將前開應退還之保證金一百萬元直接存入李銘讚代書處作為保固金，惟上訴人迄未將系爭一百萬元交付代書李銘讚等情，已據被上訴人提出系爭合建契約書為證（見原審卷第八至九頁），且為上訴人所不爭，自堪認為真實。 本件被上訴人主張：上訴人既尚未依系爭協議書第七條之約定，將系爭一百萬元保證金交付代書李銘讚，系爭一百萬元即仍屬保證金之性質，被上訴人自得依系爭合建契約第八條之約定，請求上訴人退還系爭一百萬元保證金；上訴人則以：系爭一百萬元保證金既經兩造以系爭協議書約定轉換為工程瑕疵保固金，系爭「保證金」之性質已轉換為「保固金」，被上訴人已不得為返還「保證金」之請求為辯。是本件首應審究者，厥為上訴人依系爭合建契約第八條約定，原應退還被上訴人之系爭一百萬元保證金，嗣經兩造訂立系爭協議書後，被上訴人是否仍得對上訴人為退還系爭保證金之請求。查兩造所訂系爭協議書第七條約定：「所餘合建保證金一百萬元於貸款後直接由乙方（上訴人）存入李銘讚代書處做為保固金」，而此項保固金，係預供上訴人於系爭合建房屋有瑕疵時，由上訴人取償之用，為被上訴人所自認（見本院卷第一一０頁背面），是本件保固金顯然具有為上訴人就系爭合建房屋所生瑕疵擔保請求權為擔保之性質。本件房屋保固金支付目的，既係在為房屋未來可能存在之瑕疵為擔保，依一般經驗法則，其支付時期，自應在房屋完工並交付之前，否則，在房屋完工並交付之後，被上訴人所交付之房屋究竟有無瑕疵，為已經確定之事實，上訴人對被上訴人之瑕疵擔保請求權，已確定地發生或不發生，豈有所謂保固金支付之可言？故此項保固金約定，於兩造就系爭協議書所表示之內容意思表示達成合致時，即已發生效力，上訴人亦因此項約定而享有將其原應返還被上訴人之保證金轉換為系爭房屋瑕疵擔保金之契約利益。此項約定之內容，所用之文句雖然簡略，惟其真意應為上訴人於保證金退還被上訴人條件成就時（交屋且辦妥貸款後），應將其原應退還被上訴人之系爭一百萬元保證金交付李銘讚保管，移供作被上訴人應提出之保固金，在解釋上，當然含有被上訴人預為拋棄系爭一百萬元保證金請求權之意思，否則，何以不約定由上訴人交付被上訴人後，再由被上訴人交付李銘讚，而約由上訴人逕行交付李銘讚？且如認在上訴人將系爭一百萬元交付李銘讚之前，被上訴人就系爭一百萬元之請求權仍然存在，豈非在上訴人將系爭一百萬元交付李銘讚之前，甚至第三人李銘讚拒絕收受系爭一百萬元時（李銘讚並無代管系爭一百萬元之義務），被上訴人仍得隨時對上訴人為保證金返還之請求？被上訴人依系爭協議書對上訴人所擔負之保固責任，豈非形同具文？對上訴人豈非毫無保障之可言？至系爭協議關於上訴人應於貸款後（即上訴人受領系爭合建房屋並向銀行取得貸款之後）將系爭一百萬元交付代書李銘讚之約定，上訴人並未依約履行，亦僅屬被上訴人是否得對上訴人為如此請求之問題，於前揭保證金已經轉換為保固金之法律效果不生影響。 依系爭協議書有關保固金約定之內容（系爭協議書第七條）觀之，顯然在系爭合建契約之外，使被上訴人另行擔負提供保固金之契約責任，係屬利益上訴人之契約，第三人李銘讚僅係受託保管該保固金而已，並非利益第三人李銘讚之契約，被上訴人以系爭協議書關於上訴人應將系爭一百萬元交付李銘讚約定之法律性質為第三人利益契約，因李銘讚（第三人）尚未表示享受其利益之意思，而聲明撤銷該第三人利益契約之意思表示，亦嫌無據，被上訴人據此主張系爭一百萬元仍屬保證金之性質，自無足取。 被上訴人就系爭一百萬元保證金之返還請求權，既已因兩造間所成立之系爭協議而不復存在，被上訴人依系爭合建契約第八條退還保證金約定之法律關係為請求，即屬無據，不應准許。原審依被上訴人之請求，所為上訴人不利之判決，即有未當，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由。 本院既已依上訴人之抗辯，認為被上訴人返還系爭一百萬元保證金之請求權不存在，而為被上訴人不利之判決，則上訴人抗辯系爭合建房屋有甚多瑕疵，尚未完成交屋及兩造其餘攻擊或防禦方法及其他未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自勿庸一一詳予論駁，併此敘明。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 七 月 十四 日審判長法官 林 鄉 誠 法官 蔡 俊 有 法官 何 方 興 右為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。 法院書記官 劉 妙 娘 中 華 民 國 八十六 年 七 月 十八 日
