案由
臺灣高等法院民事判決 八十六年度上更（二）字第三九二號上 訴 人 黃世英 訴訟代理人 雷祿慶律師 被 上訴人 趙藤雄 訴訟代理人 蔡富強律師 許惠峰律師 複代理 人 林哲彥律師 右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十三年四月二十日臺灣臺北地方法院八十三年訴字第二八一號第一審判決提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 上訴人應返還被上訴人新台幣貳佰零捌萬貳仟壹佰捌拾玖元，及自民國八十四年六月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 本判決第二項所命之給付，於被上訴人以新台幣柒拾萬元或同面額之中央信託局信託處所發行可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。 事 實 壹、上訴人方面： 一、聲明：求為判決： （一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百九十三萬一千一百八十三元，及自民國（下同）八十三年一月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 二、陳述：除與第一審判決書記載相同部分，予以引用外，並補稱： （一）上訴人提出之房屋平面圖內，繪有房屋之位置、格局、室內陳設，並記載各層之「私有面積」及「公共面積」暨合計之坪數等，並非單純供廣告促銷房屋之用。又上訴人向被上訴人洽購系爭房屋時，被上訴人所屬之售屋人員確以平面圖向上訴人介紹解說稱「室內面積」屬私人住家使用，「公共面積」指樓梯、電梯及其他公共設施。則應認兩造間就該平面圖所載內容，有意思合致，而為系爭房屋買賣契約重要內容之一部。至被上訴人於兩造買賣契約成立後，於提供之書面買賣契約，置入第十八條之附合性條款「有關本標的之廣告及宣傳品，僅供參考之用」云云，與兩造意思合致之買賣真意不符，應不生效力，上訴人不受該條之拘束。 （二）依系爭房屋所有權狀所載，系爭房屋之主建物及附屬物單獨編列為一個獨立建號，單獨發給權狀，權利範圍為「全部」，而共同使用之門廳、樓梯間、屋頂突出物等各種共同使用分編列為二個建號，權利範圍為一萬分之若干，再依系爭買賣契約第四條第一款約定「樓梯、電梯、通道．．．等均係公共通行休憩之用，任何住戶均不得佔放置影響通行之物品，更不得毀損公共設施及器材，否則應負一切賠償之責任」，系爭房屋之公共使用部分已明定，故系爭買賣契約所謂「私有面積」應指所有權人所得私人單獨使用面積，即主建物及附屬建物，住戶除此之外與他人共同使用之部分，則非屬「私有面積」。 （三）依系爭平面圖之記載，上訴人買受系爭房屋之私有面積為六五．八坪、公共面積為七．三坪，被上訴人交付上訴人之房屋面積則有短少，被上訴人顯未依債務本旨完全履行義務，上訴人自得依民法第二百二十七條規定，請求被上訴人賠償損害。 （四）被上訴人主張就上訴人所受「室內面積」不足之損害，與上訴人因「公共面積」增加所享有之利益為損益相抵，惟二者並非基於同一法律原因事實，不生損益相抵之問題。又上訴人雖曾於交屋同意書上簽名同意「依照本房屋現況交屋」，惟僅係同意依房屋外觀現況交屋之意，並未表明拋棄任何權利之請求。另系爭買賣契約第一條面積雖有誤差之找補約定，惟係針對總面積增減之約定，並非適用於私有或公共面積單獨發生增減之情形。且系爭房屋「公共面積」有增加結果，係被上訴人依民法第三百五十四條第一項規定，應負瑕疵擔保責任之範圍，故被上訴人不得以該條為據，就系爭房屋公共設施部分面積超出契約約定之誤差，對上訴人請求找補價金及法定利息，並主張損益相抵。 （五）依社會經驗法則及公私機關鑑價案例，室內私有面積之單價應較高，公共設施多為平面空間之應用，且為眾人分攤，單價應較低，故室內私有面積之減少，上訴人應以較高之標準求償，現僅以「平均單價」求償，對損害賠償之請求可謂已作折讓，被上訴人再主張以公共面積增加之找補額為損益相抵，顯不合理。 三、證據：除引用原審立證方法外，並補提出本院八十四年度上更（一）字第三八七號卷附中徵公司鑑定報告節文、中華民國建築技術學會函等、計算書、陳國雄律師函、契約書節本、建投會函附件各一件及剪報二件（以上均為影本）為證。 貳、被上訴人方面： 一、聲明：求為判決： （一）上訴駁回。 （二）上訴人應返還被上訴人二百零八萬二千一百八十九元及自八十四年六月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並願供現金或等值之中央信託局信託處發行之可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。 二、陳述：除與第一審判決書記載相同部分，予以引用外，並補稱： （一）系爭房屋於預售時，係依照建管機關核准之建築工程圖樣施工，而該圖樣又早於買賣雙方訂立契約時經政府機關核准在案，故依該圖樣施工之系爭房屋縱有坪數短少之瑕疵，亦早已存在於契約成立時，故與最高法院七十七年四月十九日七十七年度第七次民事庭會議決議，認出賣人應負民法不完全給付債務不履行賠償責任者，係以「其瑕疵係於契約成立後發生」及「可歸責於出賣人之事由所致者」為要件之要旨，並不相符，被上訴人自不須負民法上不完全給付之損害賠償責任。 （二）本件縱令兩造簽約時之約定面積與經政府機關核准之建築工程圖樣之設計面積有所不符，惟該項出入，並非被上訴人於事後另申請變更設計，或不按核准圖樣施工所致，則被上訴人交付上訴人之建物面積即屬按約定本旨交付，自無生民法上債務不履行損害賠償責任。 （三）兩造於買賣契約第二條約定，系爭房屋係按經政府核准之建築設計圖內容施工建造，並以政府核發之建物使用執照合格標準，而系爭房屋業已完成並以上訴人名義為第一次所有權總登記，則被上訴人確有按兩造約定之設計圖施工，即有依系爭買賣契約之約定為給付。上訴人據為本件請求所持之廣告平面圖上載「私有面積」之涵意，應係指各該Ｂ區整棟大樓地面層所有可供該層Ｂ３與Ｂ４兩戶，包括當層住戶區分所有部分及當層住戶以持分方式共同使用部分之面積（例如當層之樓梯間、電梯間及走道等），並非限於民法所規定區分所有建物之「專有部分」，此觀八十四年修正前土地登記規則第六十九條之規定，將共同使用部分於一般情形，應測繪於各區分所有建物之內可證；另「公共面積」則是指各該住戶大樓各層住戶以持分方式共有而供全體住戶大樓共同使用部分之面積，與民法所規定區分所有建物之「共同部分」亦不相同，故本件平面圖所載使用面積係指主建物面積加附屬建物面積加上當層電梯間、走道（俗稱小公），而非專供私人使用之室內私有面積，被上訴人從未向上訴人解說上開私有面積係專供私人使用之室內私有面積。又按高樓大廈區分所有建物，於辦理所有權登記時，區分所有人得就其區分所有部分之權利，單獨申請登記，八十四年修正前土地登記規則第七十一條定有明文。至於共同部分，於申辦建物所有權第一次登記前，向登記機關申請建物勘測時，除有特殊情形外，應測繪於各區分所有建物之內，復為八十四年修正前土地登記規則第六十九條第一項所明定。又依同規則修正前第七十三條規定，區分所有建物之地下層或屋頂突出物等，如依使用執照非屬共同使用性質並已編列門牌者，得視同一般區分所有建物，申請單獨編列建號辦理單獨所有權登記外，其餘共同使用部分，未能依前揭第六十九條第一項規定辦理者，得另編號，單獨登記，並依同規則第七十二條規定，視情形分別辦理分別共有登記，故被上訴人就系爭房屋之主建物及附屬物單獨編列為一個獨立建號，單獨發給權狀，權利範圍為「全部」，而共同使用之門廳、樓梯間、屋頂突出物等各種共同使用分編列為二個建號，權利範圍為一萬分之若干，係依法令而為，並無以之為私有之室內面積及公共面積之區別。 （四）兩造買賣契約第一條及第七條約定，本件買賣總價之每坪單價係包括房屋及土地之價額，即平均單價中含有土地之價格，故契約第一條後段之找補規定僅適用於建物總坪數與契約約定不符時始有適用，而本件被上訴人給付上訴人之建物總坪數並無短缺，則上訴人所受領土地應有部分亦無短缺，故上訴人就其買受之土地應有部分並無短缺，自不得請求以平均單價進行找補。又被上訴人所交付之系爭房屋總面積並未短少，則果有室內坪數不足，其公共設施面積必有所增加，基地面積亦隨同增加，則上訴人於計算其坪數不足之損害時，應扣除此部分所受之利益。 （五）上訴人請求被上訴人給付一百九十三萬一千一百八十三元及自八十三年一月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，曾經本院前審八十三年度上字第九六０號判決上訴人勝訴，並宣告得為假執行，上訴人旋以該判決為執行名義向台灣板橋地方法院民事執行處請求強制執行，由該院以八十四年度民執辰字第四一六四號受理，嗣上訴人於八十四年六月二十八日受領被上訴人給付包括本金一百九十三萬一千一百八十三元、利息十三萬七千零三十五元、執行費九千六百五十六元、郵費二百八十元、旅費一千二百元及鑑價費二千八百三十五元，總計二百零八萬二千一百八十九元。上開款項既係被上訴人因假執行而為給付，然原作為執行名義之判決既經最高法院廢棄，被上訴人自得依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求上訴人返還。 三、證據：除引用原審立證方法外，並補提出建築改良物登記簿謄本、使用執照及建築藍圖等為證。
理由
一、本件上訴人主張：上訴人於七十七年底，向被上訴人買受坐落台北縣新莊市○○段之台北加州大廈Ｂ３棟一樓房屋一戶，面積七十三．一坪，連同其基地之應有部分。被上訴人持該大廈Ｂ區之標準平面圖及營建概要與建材說明向上訴人解說欲出賣之房屋，並保證完工後之建坪與平面圖所載面積相同，上訴人因之深信不疑，當時即付被上訴人總價金約百分之四為定金，計七十五萬元。前開平面圖載明買受之系爭房屋，私有面積為六十五．八坪、公共面積七．三坪，合計七十三．一坪；嗣後兩造補立書面契約，其所載之總面積亦與平面圖相符。上訴人於八十年十一月四日受領交屋後，發見房屋所有權狀之室內面積僅五八．三七坪，短少七．四三坪，嚴重影響上訴人之權益。被上訴人顯未依債務之本旨完全履行義務，爰依民法第二百二十七條之規定請求損害賠償，並依買賣契約第一條後段約定以「平均單價」計算，請求賠償未履行部分之相當於價金之損失等情，求為命被上訴人給付一百九十三萬一千一百八十三元及加計法定遲延利息之判決。 被上訴人則以：廣告平面圖為促銷宣傳品，僅供參考，並非契約之內容，且該平面圖所載之「私有面積」，係包括該樓層住戶區分所有及該樓層住戶以「持分」方式共同使用部分之面積。至「公共面積」則指各該大樓各層住戶以「持分」方式共有而供全體大樓住戶共同使用部分之面積。本件係預售屋買賣，被上訴人並未向上訴人為私有面積係私人專用之室內面積，而被上訴人亦已按圖施工完成，將建築物即約定之買賣標的物交付上訴人，難謂有何債務不履行及不完全給付之事實。且縱令上訴人受有「室內面積」不足之損害，然其亦享有「公共面積」增加之利益，依損益相抵之法理，應扣除其基於同一原因事實所得之利益等語，資為抗辯。並主張上訴人已依更審前第二審判決假執行宣告為執行名義，向被上訴人取得二百零八萬二千一百八十九元，茲該假執行之判決，既經最高法院廢棄，被上訴人自得依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求命上訴人返還上開假執行所為給付本息之判決等語。 二、經查上訴人於七十七年底，向被上訴人預購系爭「台北加州」Ｂ３棟一樓房屋一戶及基地應有部分，約定房屋面積坪數為七十三．一坪，被上訴人已於八十年十一月四日將房地交付上訴人使用並已辦畢第一次所有權登記在案，上訴人亦已付清價金之事實，有兩造提出之買賣契約書（見原審卷第四三頁）、建築改良物所有權狀（見原審證物袋）及建築改良物登記簿謄本（見本院卷第一八二頁至第一八五頁）為證，且為兩造所不爭執，而被上訴人交付系爭房屋之面積，依上開建築改良物所有權狀及登記簿謄本之記載，主建物（建號四三九七）為一百七十六．五六平方公尺，平台為十五．三七平方公尺，共計一百九十一．九五平方公尺（折計為五十八．０五八坪），共同使用部分建號四四五二面積二千六百五十五．三九平方公尺，上訴人應有部分為萬分之八九之面積為二十三．六三平方公尺（折計為七．一四八坪），建號四四四九面積八百一十．七四平方公尺，上訴人應有部分為萬分之三七五之面積為三十．四平方公尺（折計為九．一九六坪），合計面積為七十四．四０二坪，且為兩造所不爭執，則被上訴人交付上訴人之系爭房屋總坪數顯超過兩造買賣契約所載銷售面積七十三．一坪。 三、惟上訴人主張兩造於訂定買賣契約時，約定私有面積即室內面積應為六十五．八坪，而被上訴人所交付之房屋室內面積僅有五八．三七坪，短少七．四三坪，顯未依債之本旨為給付云云。被上訴人則否認有與上訴人作私有面積即室內面積及私有面積為六十五．八坪之約定，並抗辯：廣告平面圖係介紹產品之用，僅供參考，非契約之內容，且依當時一般交易習慣，樓梯間、電梯間（即俗稱小公）均屬私有面積，故伊交付之房屋面積並未短少等語。經查證人即陪同上訴人前往購屋之友人成林元雖於原審證述：「他們拿平面圖說室內面積是你們私人使用，公共面積是包括電梯、樓梯、走道」云云（見原審卷第三三頁），惟查「私有面積」一詞，並非法律用語，而中華民國消費者文教基金會建築委員會於兩造簽訂系爭買賣契約前之七十七年所編著，由消費者報導雜誌社出版之「購屋指南」（七十五年九月十五日初版，七十七年七月一日五版─見卷外被上訴人八十五年八月二日簽辯狀另附之被上證二）亦載有「．．．有些建設公司只列私有面積及公共設施面積，而所謂私有面積已包括了室內、陽臺及當層的電梯間、樓梯間及走廊等的分擔面積在內。至於公共設施面積只包括地下室及屋頂突出物之公共面積的分擔．．．」等敘述，故於七十七年間所謂「私有面積」並非僅指房屋所有權單獨所有之部分。再依八十四年修正前土地登記規則第六十九條規定：「．．．建物屬區分所有者，其共同使用部分於勘測時，除有特殊情形者外，應測繪於各區分所有建物之內．．．」，本件建物共同使用部分之登記情形，雖非屬八十四年修正前土地登記規則第六十九條規定之情形，惟坊間建商因該規定，而將當層樓梯間、電梯間及走廊等分擔面積歸列於區分所有建物內，已如前揭「購屋指南」中所載，且中華民國建築投資商業同業公會全國聯合會八十四年二月九日八四建投全聯字第一五一八號函，就為解決非屬法律名詞之「使用面積」、「私有面積」與「公共面積」之定義爭議，邀請內政部營建署地政司與行政院公平交易委員會、消費者保護委員會等政府機關及相關事業團體研商之結論，亦為：「不動產買賣契約日在八十一年二月四日公平交易法實施前，廣告平面圖所載之使用面積或私有面積，依交易習慣應包含當層電、樓梯間及走道（俗稱小公）」（見被上訴人八十五年八月二日答辯狀另附之被上證一）（最高法院八十六年度台上字第三０八六號判決參照─見本院卷第一一一頁至第一一四頁），故被上訴人所辯私有面積包含當層樓、電梯及走廊等語，應屬可取，衡情被上訴人應不可能於上訴人購屋之初，向上訴人為私有面積即室內私人使用面積之表示，且證人成林元又係上訴人之友人，難期其為真實之證言，故其證詞尚難據為有利於上訴人之證明。 四、又查上訴人所提出之其於七十七年底所取得之廣告平面圖上，雖記載「私有面積」及「公共面積」，惟並未標明室內及附屬建物之面積（見原審證物袋），而兩造於七十八年一月十四日所簽訂系爭房屋買賣契約書第一條則約定房屋面積之總坪數，並表明房屋坪數包括「室內、陽台、梯間、走道及其他公共設施等之分攤在內」（見原審卷第四三頁），將「室內、陽台、梯間、走道」與「公共設施」作明確區隔劃分，即將「室內、陽台、梯間、走道」約定為同一屬性之建物，另將前述以外之建物，約明為「其他公共設施」，故堪認兩造確有於系爭買賣契約中使廣告平面圖所載之「私有面積」落實於買賣契約書中「室內、陽台、梯間、走道」面積，其餘則劃屬公共面積之契約文字之合意，否則上訴人於七十八年一月十四日訂定書面買賣契約時，焉有不要求於契約書中記載室內面積應為六十七．二坪之理。且更無於八十年十一月四日被上訴人交屋（見原審卷第七十頁）後，對於與廣告平面圖記載相差達一個房間大（七．四三坪）面積之系爭房屋亦未為即時異議，而遲至八十三年一月十八日始提起本件訴訟之理，故被上訴人所辯未承諾私有面積即室內私人使用面積等語，尤屬可取。 五、本件上訴人既未能證明兩造間有私有面積即室內面積之約定，而被上訴人又已交付超過系爭買賣契約約定總面積七十四．一坪之系爭房屋，則上訴人主張被上訴人未依債之本旨為給付及應負瑕疵擔保責任，請求被上訴人賠付一百九十三萬一千一百八十三元，及法定遲延利息，即屬無據，原審所為上訴人敗訴之判決即無不合，上訴論旨猶執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。 六、另按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第三百九十五條第二項定有明文。此條項雖規定於第二編第一審程序中，應解為僅限於第二審法院有其適用（最高法院七十四年台上字第七六四號判例參照）。查本件前經本院前審即本院八十三年度上字第九六０號判決上訴人勝訴，並為假執行之宣告，於被上訴人上訴最高法院審理中，上訴人已以本院八十三年度上字第九六０號判決准予假執行為執行名義，對被上訴人進行假執行程序（臺灣板橋地方法院八十四年度民執辰字第四一六四號），嗣由被上訴人於八十四年六月二十八日給付上訴人二百零八萬二千一百八十九元，清償完畢，有已兌現之支票（見本院上更一字卷第一一一頁）可稽，並為上訴人所不爭執。此筆款項既為被上訴人因假執行所為之給付，而原作為執行名義之本案判決既經最高法院廢棄，發回本院更審認應為上訴人敗訴之判決，則被上訴人主張依民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定，求為命上訴人應返還其新台幣二百零八萬二千一百八十九元，及自八十四年六月二十九日（即受領之翌日）起至清償日止，按年息百分之五計付利息之聲明，核無不合，應予准許。又被上訴人既陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行，亦無不合，爰酌定相當之擔保金額併予准許。 七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。 據上論結：本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之聲明為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十五條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 五 月 十八 日臺灣高等法院民事第十一庭 審判長法 官 林 鄉 誠 法 官 陳 駿 璧 法 官 謝 碧 莉 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 阮 桂 芳 中 華 民 國 八十七 年 五 月 二十六 日
