案由
臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十六年度家上字第一五號 上 訴 人 吳秀娟 被 上訴人 賴宏明 右當事人間履行同居事件，上訴人對於中華民國八十五年十二月二日臺灣彰化地方法院第一審判決（八十五年度婚字第三一０號），提起上訴，本院判決如左：
主文
一、上訴駁回。 二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 二、陳述並所用之證據：除與原判決所記載相同部分均予引用外，補稱： ㈠按到場之當事人所提出之聲明、事實或證據，未於相當時期通知他造者，他造當事人縱未於言詞辯論期日到場，法院亦不得准許到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，此觀民事訴訟法第三百八十六條第四款規定自明。本件上訴人於原審未於言詞辯論期日到場，而雲林縣私立大成高級商工職業學校校長黃曙東出具證明書證明該校新設美容科將於八十六學年度增額教師，並將優先聘用上訴人為該科教師。微論八十六學年度尚未屆至，該項事實及證據既未經原審於相當時期通知上訴人，竟准被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，並將該事實證據採為判決基礎，揆諸最高法院七十一年台上字第二一一五號判例，自有未合。 ㈡上訴人於婚前即於台南長榮女中服務，婚後又經被上訴人同意而繼續擔任此工作，且依附呈之聘書存根影本，聘約期間至八十七年七月三十一日，已不得中途離職，縱令黃曙東校長證明書內容實在，亦無濟於事，矧被上訴人既同意上訴人在台南長榮女中服務，不得出爾反爾。 ㈢又兩造所生之女患有中性白血球低下症而應避免感染，在台南國立成功大學醫學院附設醫院小兒血液腫瘤科門診就醫，車程五分鐘，該醫院又係一級教學醫院，無論設備及醫師素質均屬一流，此有附呈之門診時間一覽表可證，且係民事訴訟法第二百七十八條所謂事實於法院已顯著之事實。反之，彰化基督教醫院係地區私人醫院，自被上訴人住所地之車程三十分鐘以上，被上訴人儘可至台南依約履行同居之義務，捨此而不為，依民法第一千零一條後段規定，上訴人即屬有不能至被上訴人住所同居之正當理由，原審失察，遽認上訴人無長期不能履行同居之正當理由，顯有適用法規錯誤之違背法令情事。 ㈣被上訴人於八十六年二月二十六日準備程序期日自認，前此均至台南與上訴人同居，其不再與上訴人同居之原因在兩造曾經吵架，上訴人於結婚後繼續在台南長榮女中繼續教書為其所同意等語。被上訴人於八十五年八月二十五日忽以郵局第五九五號存證信函要求履行同居而未指定同居處所，上訴人自屬無所適從，須過放浪生活，為此，上訴人曾於八十五年八月二十七日以台南七支郵局第一六七號存證信函答覆，加以兩造所生之長女賴又嘉因病，醫生囑應避免感染，上訴人顯然不能㩗女遠行，以免幼女被感染，因之，上訴人不至被上訴人住所履行同居義務，自非法所不許。 ㈤台南市私立長榮女中八十六年三月二十一日證明書，用以證明上訴人不得中途離職，否則，應負損害賠償責任。又被上訴人致上訴人信函載明：「你提說要把工作辭掉這個問題，我不敢決定」等語，適足以反證雙方曾經同意分別居住，以便上訴人於結婚後繼續在台南長榮女中繼續教書。關於被上訴人願意負擔上訴人辭去教職之賠償金乙節，微論未知金額多少且屬徒託空言，被上訴人從未履行扶養上訴人母女，上訴人母女之生活，毫無保障，其請求上訴人至被上訴人住所履行同居之義務，亦難謂當。 補提戶籍謄本一件，服務證明書一件，證明書一件為證。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：求為判決如主文所示。 二、陳述並所用之證據：除與原判決所載相同部分均予引用外，補稱： ㈠上訴人未於原審言詞辯論期日到場，已放棄其言詞答辯。而大成商工校長出具之證明書，將優先聘用上訴人為美容科教師乙節，豈會兒戲。 ㈡任何學校均可中途解約離職，雖各校約定不同，然於學期結束後再離職，對教學進度影響最小，上訴人據此為不能同居之理由，實屬牽強。 ㈢兩造婚後，上訴人尚為台南縣中華醫專夜間部學生，冀完成學業後取得技藝教師之資格後再異動為由，被上訴人暫且應允，但絕無同意其長期留任於長榮女中。爾後，上訴人以其他藉口，拒絕搬遷回來，被上訴人於八十五年七月由母親及姑姑等陪同下前往台南欲接上訴人回被上訴人住處，竟遭上訴人羞辱且開口要索五百萬元，始肯回被上訴人住處，顯見上訴人刁難及無履行同居之誠意。 ㈣兩造所生之女患中性白血球低下症，醫師說明為一般感冒引起，只要注意不要感冒，即為健康活潑小孩，而彰化基督教醫院為中部教學醫院，自有足夠之醫療水準治療其症，上訴人圖以醫學專有名詞，惡化實情，拒履行同居義務，顯而易見。 ㈤上訴人提出聘書日期至八十七年七月三十一日，固屬實情，惟其中途解約，被上訴人願負責賠償，而上訴人若回來，被上訴人願幫其爭取至員林家商任教或至大成商工任教，亦可買部一千六百西西轎車供其代步。 補提照片三張為證。
理由
一、本件被上訴人主張：兩造於民國八十一年十一月十八日結婚，婚後上訴人雖因工作關係而居住於上訴人在台南市娘家，惟其於星期假日、寒暑假均會回被上訴人被上訴人同居，而無不能同居之正當理由等情，求為命上訴人應與被上訴人同居之判決。 二、上訴人則以：上訴人於婚前即在台南長榮女中服務，婚後又經被上訴人同意而繼續在該處任教，且由被上訴人致上訴人之信函載：「你提說要把工作辭掉這個問題，我不敢決定」等語，適足以反證雙方曾經同意分別居住。加以兩造所生之女賴又嘉因免疫系統遭破壞，無抵抗力住院不便遠行，上訴人不能同居自有正當理由。另被上訴人於原審言詞辯論期日提出之大成商工校長所出具之證明書，原審法院未於相當時期通知上訴人，竟准被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，並採為判決之基礎，依法未合等語，資為抗辯。 三、查原審於八十五年十一月二十七日言詞辯論時，上訴人經合法通知而未到場，被上訴人於是日提出大成商工校長出具之證明書一紙（原審卷三五頁），未於相當時期通知上訴人，原審准許被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，並採該證明書內容為判決基礎之一，固有未合（最高法院七十一年台上字第二一一五號判例參照），惟本院亦為事實審，上訴人於第二審言詞辯論時到場辯論，本院自得就上開證明書之事實予以調查審認，尚不生第一審之疏忽調查而使上訴人之審級利益受有影響，應由本院為實體判決而不發回第一審法院（參照最高法院六十三年台上字第二四一二號判例、七十年度台上字第三七五九號判決要旨），合先敍明。 四、次查，兩造係於民國八十一年十一月十八日結婚，並於八十四年三月十九日生下一女，取名賴又嘉之事實，有戶籍登記簿謄本二件附卷可稽（原審卷六、七頁、本院卷第二○、二一頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。被上訴人主張兩造結婚後，上訴人因工作關係暫住於台南市上訴人娘家，惟於星期假日，寒暑假均會回到被上訴人之彰化縣大村鄉○村村○○○路三八七號家裡履行同居等情，上訴人亦承認其剛結婚時，有經常回到被上訴人在彰化縣大村鄉居住屬實（本院卷三八頁反面），又由兩造所提出之戶籍謄本之記載，上訴人婚後仍設籍在台南市○○路一五巷八號娘家，而被上訴人之戶籍仍在彰化縣大村鄉○村村○○○路三八七號，從而上訴人婚後，雖暫住其娘家，仍經常回到被上訴人在彰化縣大村鄉與被上訴人同居。其後，上訴人懷孕後，被上訴人則至台南與上訴人相聚，為兩造所自承（本院卷三八頁反面、二六頁反面），惟被上訴人陳稱當時是因為上訴人之要求，為了取得技藝教師資格，於取得後才會到林內鄉（雲林縣境內）來同居，被上訴人係在虎尾（雲林縣境內）教書，至八十三年九月搬回大村鄉○○○路三八七號故居，兩造並沒有約定要一直住在台南等語（本院卷二六頁反面、二八頁正面），上訴人雖稱被上訴人婚前有說好，才會讓伊住台南云云（本院卷二八頁正面），但為被上訴人所否認，又上訴人謂被上訴人信函載：「你提說要把工作辭掉這個問題，我不敢決定」等語，適足以反證雙方曾經同意分別居住云云（本院卷四八頁反面），並提出信函一封為證（原審卷九頁），惟該信函所載：「你（指上訴人）提說要把工作辭掉這個問，我（指被上訴人）不敢決定」等句，並不足以反證兩造曾經同意分別居住之事實。按夫妻互負同居之義務，民法第一千零一條前段定有明文，又除有約定外，妻以夫之住所為住所，民法第一千零二條亦定有明文。兩造並無約定以妻之住所為住所，已如上述，則上訴人（妻）應以被上訴人（夫）之住所為住所，亦即上訴人應至被上訴人之住所與被上訴人同居，以期達成婚姻幸福之目的。而被上訴人主張上訴人自民國八十五年農曆年過後即不回家與被上訴人同居等語，並提出存證信函一紙為證（原審卷十三－十五頁），上訴人就此亦不爭執，雖上訴人主張其因在台南長榮女中擔任美容科教師及兩造所生之女賴又嘉因免疫系統遭破壞，無抵抗力住院不便遠行，即有不能同居之正當理由云云，並提出證明書二紙、診斷證明書二紙為證（本院卷二二、五○頁、原審卷三一、三二頁），惟查，上訴人縱因在台南長榮女中任教，為教學需要，固無法天天從被上訴人住處至台南長榮女中教學，惟上訴人非不得於星期假日或寒、暑假、國定假日返回被上訴人在彰化縣大村鄉大村村家裡與被上訴人同居，何況，被上訴人現所服務之雲林縣大成商工學校校長亦出具證明書表示將優先聘用上訴人為該校美容科教師，有證明書一紙為證（原審卷三五頁），則上訴人與被上訴人若在同一所學校任教，並得同居一處，將有助於兩造婚姻生活之美滿，上訴人似無予以拒絕之理由，且被上訴人亦表明若上訴人辭去台南市長榮女中之教職，伊願負損害賠償，或被上訴人亦可買部一千六百西西轎車供上訴人代步等語（本院卷三九頁正面），則上訴人以其在台南長榮女中任教，尚不能做為上訴人長時間拒絕回被上訴人住處履行同居之正當理由。另兩造所生之女賴又嘉患有中性白血球低下症，亦僅宜避免感冒感染而已，既非一直長時間住院中，該二張診斷書僅記載其於八十四年十一月二十七日入院於八十四年十二月四日出院，是其住院日數僅八天而已，況賴又嘉在上訴人娘家，亦有其祖父、母或其他長輩可代為照顧數日，亦無礙於上訴人返回被上訴人住所地與被上訴人同居。又上訴人主張被上訴人可南下台南，吵架後被上訴人就不來等語（本院卷五六頁），惟上訴人應至被上訴人之住所與被上訴人同居，而非被上訴人應至上訴人住所與上訴人同居，已如上述，至兩造偶因細故吵架，亦不得作為長期不履行同居之正當理由。綜上所述，上訴人長期不履行其同居義務，被上訴人提起本件履行同居之訴，於法洵屬有據，應予准許。原審判決被上訴人勝訴，並無不合，上訴論旨，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項，第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 四 月 七 日~B1民事第五庭審判長法 官 黃斐君 ~B2 法 官 李伯道 ~B3 法 官 謝志揚 右為正本係照原本作成。 上訴人得上訴，被上訴人不得上訴。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份貳拾捌元）。 ~B 書記官 顏子良 中 華 民 國 八十六 年 四 月 九 日
