案由
臺灣高等法院民事裁定 八十六年度抗字第一六四六號抗 告 人 劉永權 右抗告人因與相對人羅碧鈴等間續行訴訟事件，對於中華民國八十六年五月十四日臺灣臺北地方法院八十六年訴字第八四七號所為裁定提起抗告，本院裁定如左：
主文
抗告駁回。 抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告人於原法院起訴請求相對人羅碧鈴等履行契約，經原法院以本事件曾指定八十六年四月二十二日上午九時五十分行言詞辯論期日，兩造受合法通知，均未到場，視為合意停止訴訟程序；嗣經原法院依職權續行訴訟，再定於同年五月六日上午九時三十五分進行言詞辯論，兩造受合法通知，無正當理由仍未到場，依民事訴訟法第一百九十一條之規定視為抗告人撤回其訴。抗告人聲請續行訴訟，經原法院裁定駁回其聲請。 二、抗告意旨略以：（一）相對人原委任律師姜明遠為訴訟代理人，惟律師姜明遠於八十六年四月十八日向原法院陳報解除訴訟代理之委任，而原法院所定八十六年四月二十二日言詞辯論期日係原法院審判長於八十六年四月十五日言詞辯論期日當庭告知律師姜明遠，故足堪認定相對人未受言詞辯論期日之通知，縱原法院曾為通知，然自律師姜明遠於八十六年四月十八日向原法院陳報解除訴訟代理之委任次日起算至同年四月二十二日止，相對人之就審期間亦僅有四日，與民事訴訟法第二百五十一條有關應有十日就審期間之規定不合；（二）縱認兩造遲誤八十六年四月二十二日之言詞辯論期日，惟原法院既認有必要而依職權續行訴訟，且依民事訴訟法第二百九十六條規定，兩造不到場，亦得進行調查證據程序，故本件應認符合民事訴訟法第一百九十一條所規定之「別有規定」情事，而不得視為抗告人撤回起訴；（三）律師姜明遠於原法院八十六年訴字第一一一四號清償債務事件中，陳述相對人就本事件曾於八十六年四月二十二日及同年五月六日到場提起反訴，請求繳納裁判費並進行辯論，祇原法院未令進行辯論，故本件無兩造均未到場情事；（四）抗告人因另案於臺灣臺中地方法院出庭行言詞辯論，故未能到場，為有正當理由，本件無民事訴訟法第一百九十一條規定之情事，請廢棄原裁定等語。 三、按當事人兩造遲誤言詞辯論期日者，除別有規定外，視為合意停止訴訟程序。但法院於認為必要時，得依職權續行訴訟，如無正當理由，兩造仍遲誤不到者，視為撤回其訴或上訴，民事訴訟法第一百九十一條定有明文。所謂兩造遲誤言詞辯論期日，係指當事人兩造受合法通知，均無正當理由，未於言詞辯論期日到場，或到場不為辯論之情形而言，其視為合意停止訴訟程序者，祇須兩造遲誤言詞辯論期日，當然生停止之效力（最高法院七十年臺上字第三九０四號判例參照）。四、經查，本事件曾經原法院審判長於八十六年四月十五日言詞辯論期日面告兩造指定同年四月二十二日上午九時五十分行言詞辯論期日，有該日言詞辯論筆錄可憑，堪認兩造均已受合法通知；而相對人之訴訟代理人律師姜明遠嗣雖向原法院陳報解除訴訟代理之委任，惟律師姜明遠於本事件八十六年四月十五日言詞辯論期日既仍為相對人之訴訟代理人，自堪認相對人已受合法通知，且依民事訴訟法第七十四條第三項之規定，由訴訟代理人解除委任者，自為解除之意思表示之日起，十五日內，仍應為防衛本人權利所必要之行為；本事件八十六年四月二十二日之言詞辯論期日，堪認相對人已受合法通知，不因其訴訟代理人嗣後陳報解除訴訟代理之委任而異；再，民事訴訟法第二百五十一條第二項所規定十日之就審期間，限於初次之辯論期日始有適用( 最高法院二十三年上字第二六七八號判例參照），本事件八十六年四月二十二日之言詞辯論期日已非初次之辯論期日，無須有十日就審期間之限制；抗告人指稱相對人未受合法通知云云，為不足採。又，原法院於兩造遲誤言詞辯論期日後，依職權續行訴訟，指定同年五月六日上午九時三十五分行言詞辯論，抗告人未到場，而相對人到場不為辯論，亦有同日言詞辯論筆錄可按，應視同相對人不到場（民事訴訟法第三百八十七條參照）；原法院於該期日亦未進行調查證據程序（按，民事訴訟法第二百九十六條係規定：「調查證據，於當事人之一造或兩造不到場時，亦『得』為之。」原法院於該期日未進行調查證據程序，並無不當），揆諸首開說明，本事件依民事訴訟法第一百九十一條規定，已生視為抗告人撤回起訴之效果；另，相對人於八十六年四月十五日提起反訴，惟其並未依法繳納裁判費（按，繳納裁判費乃原告起訴時應行遵守之法定程式，其繳納裁判費無須法院許可，僅原告起訴未繳納裁判費時，審判長應裁定命限期補正），其提起反訴，尚未能認為合法，原法院於八十六年四月二十二日及同年五月六日之言詞辯論期日未令進行辯論，亦無不合；末查，抗告人謂其於八十六年四月二十二日因另案於臺灣臺中地方法院出庭行言詞辯論，故未能於本事件到場云云，因抗告人可於他事件或本事件委任訴訟代理人到場，其於本事件不到場，並非因係天災或其他不可避之事故，仍應認其無正當理由遲誤言詞辯論期日。兩造於本事件既二次無正當理由遲誤言詞辯論期日，依民事訴訟法第一百九十一條之規定應視為抗告人撤回其訴。原法院駁回抗告人續行訴訟之聲請，並無不當，抗告意旨聲明廢棄，為無理由，爰為裁定如主文。 五、本件抗告為無理由，依民事訴訟法第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十一 月 五 日臺灣高等法院民事第三庭 審判長法 官 洪 仁 嘉 法 官 陳 筱 珮 法 官 鄭 威 莉 右正本係照原本作成。 不得抗告。 書記官 黃 慶 霽 中 華 民 國 八十六 年 十一 月 十一 日
