案由
臺灣高等法院民事裁定 八十六年度抗字第一七三六號抗 告 人 泰興工程顧問股份有限公司 法定代理人 劉光霽 代 理 人 陳民強 律師 顏志堅 律師 右抗告人因與相對人荷蘭商奇晶顧問工程師有限公司等間撤銷假扣押事件，對於中華民國八十六年四月二十三日臺灣新竹地方法院八十六年裁全聲字第四十六號所為裁定提起抗告，本院裁定如左：
主文
原裁定廢棄。 相對人在原法院之聲請駁回。 聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：㈠抗告人於本案訴訟中起訴請求相對人等給付工程款事件，其起訴之程序是否符合法律之規定，尚未經法院裁定確定，要難謂抗告人未於台灣新竹地方法院裁定所定之期限內起訴。㈡倘原審係認兩造間確有仲裁契約，抗告人應將兩造之爭議提付仲裁，而不應提起本案訴訟者，則商務仲裁條例第二十七條既規定不適用民事訴訟法第五百二十九條限期起訴之規定，原審亦不應以抗告人未於期限內起訴為由，撤銷假扣押裁定；迺原審漏未斟酌上情，自有未洽云云。二、相對人則以：相對人奇晶公司與抗告人間提供本件技術服務之安排須經常有業主參與協商始可決定雙方間之權利義務關係，故立約之初，相對人奇晶公司與抗告人即允以最大誠信，維持與業主之和諧關係，完成本案工程計劃，縱有爭議，亦應由雙方誠信協商，和平解決，而不至法院訴訟，此乃兩造間技術服務合約所以有仲裁約定之本旨。抗告人與相對人間關於技術服務合約確有仲裁契約，雙方均應受其拘束。民事訴訟法第五百二十九條規定：「本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人之聲請，命債權人於一定期間內起訴。」「債權人不於前項期間內起訴者，債務人得聲請命假扣押之法院撤銷假扣押裁定。」依此，仲裁契約當事人之一造如依民事訴訟法有關保全程序之規定，聲請對他造為假扣押或假處分後，如本案尚未繫屬時，他造仍得聲請命假扣押或假處分之法院命聲請之債權人起訴，惟該聲請保全程序之債權人（即仲裁契約之一造當事人）得不提起訴訟，而逕以提起仲裁代替之，此依前開商務仲裁條例第二十七條規定甚明。依此，商務仲裁條例第二十七條規定所謂不適用民事訴訟法第五百二十九條規定，顯係指仲裁契約之債權人，得於法院所定期限起訴之期限內以合法提出仲裁聲請以代提起訴訟，並非謂債權人得不遵守法院所期限，提出聲請仲裁，或法院不得以債權人未於期限內提出仲裁聲請為理由，撤銷保全處分之裁定，洵屬灼然等語置辯。三、按仲裁契約，如一造不遵守，而另行提起訴訟時，他造得據以請求法院駁回原告之訴，商務仲裁條例第三條定有明文。又本條規定於涉外仲裁契約亦應類推適用（參照最高法院八十一年五月十二日第三次民事庭會議決議）。查本件兩造所訂之「技術服務合約」第十五條已約定：「如當事人間對於本合約所生之爭端無法協商解決，則此等爭端應以仲裁解決之，處理本合約所生之爭端之仲裁規則及程序應為『國際仲裁協會』。」，即應認兩造間有以仲裁方式解決系爭契約糾紛之合意。至抗告人主張約定之國際仲裁協會不存在，無從提付仲裁云云，已為相對人所否認，姑不論抗告人之主張究否真實，縱認國際仲裁協會並不存在，然依兩造上開約定之內容以觀，充其量僅止於兩造就「仲裁規則及程序」之準據法不生約定之效果。按民法第一百十一條規定，法律行為之一部分無效者，全部皆無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效。兩造間既有以仲裁方式解決系爭契約糾紛之合意，該約定又無違背強制或禁止規定，自不因「仲裁規則及程序」之準據法不存在而無效，兩造仍應受該約定之拘束，而有關準據法之適用乃提付仲裁後，由仲裁人參酌兩造原約定之真意，以具國際性性質之仲裁規則作為本件仲裁之規則及程序之準據法，尚不能以因無約定準據法或所約定之準據法不生效力而否認仲裁條款合意之效力。另抗告人主張本件仲裁條款未載明仲裁機構、仲裁準據法及仲裁地等事項，在兩造未就如何提付仲裁達成協議前，系爭仲裁條款之瑕疵尚未補正，自不生效力云云，惟查，有關仲裁條款未載明仲裁機構、仲裁準據法及仲裁地等事項，如當事人有爭議，於提付仲裁前，得由當事人以協議訂之，苟不能協議，於提付仲裁後，可依商務仲裁條例有關規定辦理，尚難因未達成協議，即指稱系爭仲裁條款不生效力，抗告人此部分之主張，為不可採。本件既有合法之仲裁契約存在，兩造應受其拘束，抗告人逕以該仲裁條款之約定為無效，向原法院提起訴訟，揆諸前揭規定，洵非正當。原法院以抗告人起訴不合程式，依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款規定駁回其訴，核無不合，此有原審八十六年度訴字第六一二號裁定可按，該裁定經抗告，由本院以八十六年度抗字第一一八三號裁定駁回確定在案，亦有該裁定影本在卷足稽，是抗告人主張其已依法院所定期限內起訴乙節，不足採信。 四、民事訴訟法第五百二十九條雖規定，本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人之聲請，命債權人於一定期間起訴；債權人不於前項期間內起訴者，債務人得聲請命假扣押之法院撤銷假扣押裁定。但查，商務仲裁條例第二十七條亦明文規定：「仲裁契約當事人之一造，依民事訴訟法有關保全程序之規定，聲請假扣押或假處分者，不適用同法五百二十九條之規定。」易言之，於兩造當事人有仲裁契約之情況下，倘一造依民事訴訟法之規定聲請法院假扣押，他造不得援引同法第五百二十九條之規定，聲請法院命聲請假扣押之一造於一定期間內起訴，遑論以未於期限內起訴為由，聲請法院撤銷假扣押裁定。本件兩造間確有仲裁契約存在，已如前述，故抗告人不得以訴訟之方式請求工程款，而應以仲裁之方式解決彼此之糾紛。準此，依商務仲裁條例第二十七條規定，原審依相對人聲請命抗告人應依八十五年聲字第五三九號裁定送達後七日內，就其欲保全執行之請求，向管轄法院起訴，即非適法。至於命假扣押法院得否另命相對人於指定期限內提出仲裁，為另一問題，非本院所得審酌，併此敍明。 五、綜上所述，原審以抗告人於其所指定期限內向法院提起之訴訟，因不合法而被駁回確定，認抗告人未於一定期限內起訴，而撤銷該院八十五年度裁全字第二０三四號假扣押裁定，即非適法，抗告意旨指摘原審裁定不當，求予廢棄，為有理由，即應由本院將原審裁定廢棄。 六、依民事訴訟法第四百九十二條第二項、第九十五條、第七十八條、第八十五條第一項前段，裁定如主文。 中 華 民 國 八十六 年 七 月 二十二 日臺灣高等法院民事第二庭 審判長法 官 顧 錦 才 法 官 李 錦 美 法 官 劉 清 景 右正本係照原本作成。 如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元正。 書記官 高 澄 純 中 華 民 國 八十六 年 七 月 三十一 日
