案由
臺灣高等法院民事裁定 八十六年度抗字第二五八七號抗 告 人 台灣銀行 法定代理人 何國華 代 理 人 張 倜 右抗告人因與債務人許慶盛間請求拍賣抵押物強制執行事件，聲請除去相對人台北縣旅館商業同業公會之租賃權，對於中華民國八十六年七月十五日臺灣板橋地方法院八十六年度執字第二五二二號裁定提起抗告，本院裁定如左：
主文
原裁定廢棄。
理由
一、本件原法院以本件拍賣之坐落台北縣板橋市○○段二０二、二０三、二０四地號土地應有部分各四分之一及其上門牌號碼板橋市○○○路○段六七號三樓之房地，原係由案外人張玉梅於六十七年三月十七日向許慶盛之父許萬傳購買，因有合建糾紛，無法辦理建物保存登記，而由許萬傳於十五日後先行將該房地交付張玉梅占有使用，而於八十四年四月一日出租予台北縣旅館商業同業公會。嗣許萬傳於六十七年十二月六日死亡，由其子即債務人許慶盛繼承，而登記上開房地為債務人許慶盛所有，惟許慶盛繼承其父與張玉梅間該房地買賣契約債權債務關係，張玉梅自得依買賣契約關係對債務人許慶盛主張係有權占有該房地。本件聲請人即債權人台灣銀行係於八十一年十二月九日設定該房地之抵押權，適時張玉梅已有權占有該房地在先，自不得以其抵押權對抗張玉梅而主張張玉梅係無權占有。本件租賃關係既係張玉梅基於有權占有所為之出租，與一般設定抵押權後債務人所為之出租有異，聲請人尚不得以有礙抵押拍賣為由聲請除去其租賃，因而駁回抗告人之聲請。 二、抗告意旨略謂：㈠拍賣抵押物，第三人張玉梅主張於六十七年三月十七日向債務人許慶盛之父許萬傳購買並佔有使用中，惟查該不動產歷經近二十年，遲未辦理過戶予張玉梅，其間並經許慶盛辦理繼承登記過戶，且多次提供為向合作金庫、台北區中小企業銀行及民間借貸之擔保，張玉梅均未適時主張其權利，則其未能辦理過戶登記是否另有隱情，其買賣是否真實，其占有是否合法，均尚有待查明。 ㈡依民法第八百六十六條及辦理強制執行應行注意事項第五十七條（四）規定，有物權地位之不動產所有人於設定抵押權後，將不動產出租，致抵押權所擔保之債權不能受滿足之清償者，抵押權人尚可請求執行法院除去租賃後拍賣。則僅有債權地位不動產買受人，於不動產所有人設定抵押權後，將其占有之不動產出租，致抵押權所擔保債權不能受滿足之清償時，抵押權人更應可聲請執行法院除去租賃權後拍賣。 三、查本件設定抵押權之不動產，其中板橋市○○段二０二地號土地應有部分四分之一（重測前為湳子段七七之一二地號）係於民國七九年八月二十七日以分割繼承原因登記為債務人許慶盛所有。同地段二０三地號土地應有部分四分之一（重測前為湳子段七八之一二地號）係於八十年十二月五日以和解移轉為原因登記為債務人許慶盛所有。同地段二０四地號土地應有部分四分之一（重測前為湳子段七八─一三地號）則係於七九年十一月十六日以調解移轉為原因而登記為債務人許慶盛所有。至於地上建物門牌號碼板橋市○○○路○段六十七號三樓房屋，則係六十九年十月三十日建築完成，於七十九年八月三日以買賣為原因登記為債務人許慶盛所有。第三人張玉梅於六十七年三月十七日向許萬傳買受系爭房地時該房屋尚未建造完成，何能於簽成本契約後十五日內將買賣房屋移交與甲方即買方張玉梅使用（見不動產買賣契約三、交款方法⑵，原法院執行卷第二十六頁反面），又系爭房地除二０二地號土地係因分割繼承登記為許慶盛所有，可認係其父許萬傳之遺產外，其餘土地及房屋或因和解移轉而取得，或因調解移轉而取得，系爭房屋則係因買賣而取得，是第三人張玉梅與債務人許慶盛之父許萬傳所簽訂之不動產買賣契約書其真實性及有效性即非無疑，如為第三人張玉梅所買受，何以遲未請求辦理移轉登記，而任由債務人許慶盛持向他人抵押借款。 四、按民法第八百六十六條及司法院二十五年院字第一四四六號解釋所稱之「不動產所有人」出租不動產，應包括不動產所有人同意第三人出租不動產之情形在內，其同意由第三人出租，與不動產所有人自行出租無異，如有影響於抵押權人之利益，自亦得予以除去。若第三人未經不動產所有人同意，擅行出租之情形，則第三人與承租人間之債權租約效力，並不及於不動產所有人，拍定人自得對承租人主張無權占有，故執行法院若經調查結果已據不動產所有人陳明，並無同意第三人出租，迄至該不動產查封時，亦未予追認者，執行法院即得以無租賃狀態逕付拍賣，並將對拍定人不得主張租賃權存在之情形，通知租約當事人，以促其注意，（參見謝在全氏著民法物權論下冊第六十六頁及二一二頁註九九）原法院以本件租賃關係係張玉梅基於有權占有所為之出租，聲請人尚不得以有礙抵押物拍賣為由聲請除去其租賃權，固非無見，但第三人張玉梅與債務人許慶盛之父許萬傳於六十七年三月十七日所簽訂之買賣契約是否真實有效？第三人張玉梅將設定抵押之房地出租與相對人台北縣旅館商業同業公會是否已得該房地所有人許慶盛之同意？其租賃契約之效力是否及於房地所有人許慶盛？均尚欠明瞭，原審遽認第三人張玉梅係有權占有，並有權將之出租與相對人，尚嫌速斷，抗告人指摘原裁定不當，非無理由，應由本院將原裁定廢棄，發回原法院另為適法之處理。 五、據上論斷，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。 中 華 民 國 八十六 年 九 月 十七 日臺灣高等法院民事第四庭 審判長法 官 李 光 國 法 官 曾 德 水 法 官 張 宗 權 右正本係照原本作成。 如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元正。 書記官 蕭 秀 琴 中 華 民 國 八十六 年 九 月 十八 日
