案由
臺灣高等法院民事裁定 八十六年度抗字第三二二號抗 告 人 潘紀源 右抗告人因與相對人楊正等間聲明異議事件，對於中華民國八十六年一月十七日臺灣臺北地方法院八十五年度促字第五三二九號所為裁定提起抗告，本院裁定如左：
主文
抗告駁回。 抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
抗告人抗告意旨略以：伊向對於臺灣臺北地方法院（民事庭）八十五年十月二十四日北院仁民捷八十五促五三二九字第三四二二三號函（下稱系爭處分）不服，提起「抗告」，此乃針對「原法院民事第三庭法官之處分」不服，而係對於書記官之處分不服，原裁定認為伊向對於書記官之處分不服，應屬誤解，是原法院不將對於系爭處分之「抗告」送交抗告法院裁定，自為裁定，有所違誤；又伊於八十五年二月間向聲請原法院依督促程序發支付命令，經原法院於八十五年三月一日以八十五年度促字第五三二九號核發支付命令，命令債務人楊大龢應於本命令送達後二十日之不變期間內，向債權人清償新臺幣三百萬元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並賠償督促程序費用（下稱系爭支付命令），原法院早已合法送達系爭支付命令與楊大龢，並核發系爭支付命令確定證明書與伊，原裁定徒謂系爭支付命令尚未合法送達與楊大龢，以系爭處分通知系爭支付命令已失其效力，顯係違法；另外督促程序係非訟事件，相對人非楊大龢即非債務人，其等對於系爭支付命令並無異議權，而系爭支付命令已確定，倘有異議，應循再審程序為之云云，求為廢棄原裁定。 按法院書記官於其權限範圍內，對於訴訟關係人所為之意思表示，稱之為處分，關係人如有不服，得對之提出異議，由其所屬法院裁定，此觀之民事訴訟法第二百四十條規定自明。又應為抗告而誤為異議者，視為已提起抗告，應提出異議而誤為抗告者，視為已提出異議，同法第四百九十五條亦定有明文。查系爭處分為通知抗告人即相對人即楊大龢之繼承人，因系爭支付命令未能於發支付命令後三個月內送達於債務人楊大龢，已失其效力，其為原法院書記官王振發所為，有原稿附該支付命令卷可查，雖該通知之內容根據所隸屬之法官批示而來，惟此乃司法行政上書記官應受隸屬之法官監督之故，然仍不失書記官依職權所為處分，因此，抗告人顯然對於系爭處分為異議，自應由原法院為裁定，故原法院就抗告人之異議（即抗告人認為抗告）為裁定，於法並無違誤，抗告人仍執前詞，認為原法院處理伊之「抗告」程序有所違失，並無可採。 次按「民事訴訟法第一百三十八條所規定之寄存送達，限於不能依同法第一百三十六條及第一百三十七條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所，事務所或營業所，而實際上已變更者，該原住居所，事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達，又依第一百三十八條之規定為寄存送達，除須將應送達之文書寄存送達地之自治或警察機關外，並須製作送達通知書，記明寄存文書之處所，黏貼於應受送達人住居所，事務所或營業所門首，俾應受送達人知悉寄存之事實，前往領取，二者缺一均不能謂為合法之送達。」，最高法院六十四年度台抗字第四八一號判例可供參考。查，系爭支付命令雖經原法院交由郵政機關送達依台北市○○街五號六摟之地址（下稱系爭地址）向楊大龢為送達，雖送達人於八十五年四月二十二日將系爭支付命令寄存送達於臺北市政府警察局中山分局圓山派出所（下稱圓山派出所），惟楊大龢早於八十五年四月十九日已遷出前址，有戶籍謄本一件附卷可稽，該送達顯然無法發生效力。況且，楊大龢早於八十四年七月四出境後迄至八十五年六月二十七日死亡時止未曾入境，亦有楊大龢之護照及死亡除籍登記表可按，足見楊大龢早已未將系爭地址為住居所，此觀原法院本來於八十五年三月一日已將系爭支付命令同依系爭地址囑託郵政機關送達，郵政機關以原址查無人之原因退回，亦有原法院公文封在卷可考，楊大龢之院僅在命抗告人查址後，仍向系爭地址送達，且在送達人向圓山派出所為寄存送達後發給抗告人系爭支付命令之確定證明書，誠有違誤。因此，原法院在發現該錯誤後，因系爭支付命令發給抗告人之時間已逾三個月（事實上，因楊大龢早已死亡，亦無法再對之繼續為送達）已失其效力，而為系爭處分，核無不合。因此，抗告人主張系爭支付命令已合法送達與楊大龢，系爭處分通知系爭支付命令已失其效力為違法，原法院不得逕認系爭支付命令為無效，如欲推翻其效力，亦應依再審之方式為救濟云云，均委無可採。又原先發給抗告人系爭支付命令確定證明書，係原法院承辦之書記官誤發，而該錯誤無論是否有相對人之聲明，原法院發覺後，均應主動更正，因此相對人之聲明僅能認為係促及原法院注意，並非系爭處分當然原因，故抗告人執以相對人無權異議，系爭處分無效云云，亦無可採。至於抗告人以系爭支付命令向楊大龢前妻何蒂名下之財產聲請強制執行，與本件無直接之關係，亦非本件抗告所應審酌，附此敍明。從而，本件抗告為無理由，抗告人求為廢棄原裁定，即失所據，應予駁回。 依民事訴訟法第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條裁定如主文。 中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十八 日臺灣高等法院民事第五庭 審判長法 官 吳 欲 君 法 官 藍 文 祥 法 官 王 立 杰 右正本係照原本作成。 不得再抗告。 書記官 明 祖 全 中 華 民 國 八十六 年 四 月 三十 日
