案由
臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十六年度重上字第二○號 Ｅ 上 訴 人 陳 武 雄 被上訴人 蕭 錦 霞 馬林金枝 馮 秀 春 陳 海 明 王 秋 男 共 同 訴訟代理人 蘇 新 竹 律師 右當事人間請求房屋所有權移轉登記事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十五年十月二十一日第一審判決（八十五年重訴字第一四三號）提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決廢棄，發回臺灣臺南地方法院。 事 實 本件不經言詞辯論而為判決，兩造之聲明及陳述均不予記載。
理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。民事訴訟法第四百五十一條第一項前段定有明文。 二、本件上訴人起訴主張：門牌坐落台南縣鄉後壁鄉嘉田村一二之一四號、一二之一六號、一二之一七號、一二之一八號、一二之二一號之ＲＣ造三層樓房五棟，係訴外人成鼎建設有限公司（下稱成鼎公司）所出資興建，已辦理房屋所有權第一次保存登記，後為向銀行辦理貸款，乃商得被上訴人之同意，將系爭房屋分別信託登記為被上訴人所有。詎被上訴人竟起異心，於八十五年三月間與成鼎公司之股東林榮雄、王森宏共謀企圖將系爭房屋轉讓第三人牟利，被上訴人之行為顯已違反信託契約，經成鼎公司以郵局存證信函終止信託契約關係。信託關係既經終止，被上訴人負有回復原狀之義務，自應將系爭房屋所有權辦理移轉登記於成鼎公司，惟因成鼎公司怠於行使權利，伊對成鼎公司擁有債權，為保全債權，爰依民法第二四二、二六三條提起本訴，求為命：被上訴人蕭錦霞應將所有門牌坐落台南縣鄉後壁鄉嘉田村一二之一四號ＲＣ造三層樓房所有權、被上訴人馬林金枝應將所有門牌坐落同村一二之一六號ＲＣ造三層樓房所有權、被上訴人馮秀春應將所有門牌坐落同村一二之一七號ＲＣ造三層樓房所有權、被上訴人陳海明應將所有門牌坐落同村一二之一八號ＲＣ三層樓房建物所有權、被上訴人王秋男應將所有門牌坐落同村一二之二一號ＲＣ造三層樓房建物所有權，辦理移轉登記於成鼎建設有限公司名下之判決。 三、被上訴人則以：訴外人成鼎公司共分五股，股東為訴外人王森宏、林榮雄、蕭守三及被上訴人陳海明與上訴人共五人，每人各擁有一股。系爭房屋五棟及另上訴人未起訴之房屋五棟，原均由成鼎公司興建，因無人購買乃將之分配與各股東，每股分得兩戶，再由分得之股東各自信託登記為自己或親友名義。伊均為分得之股東所信託登記，上訴人主張係成鼎公司信託登記之事實，應負舉證責任，且其應證明得以行使代位權之要件等語置辯。 四、原判決以：「按債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，但非於債務人負遲延責任時，不得行使，民法第四百四十二條、四百四十三條定有明文。則上開保全代位權之行使要件，須⑴債務人怠於行使其權利⑵債權人有保全其債權之必要⑶債務人已負遲延責任，以上三要件缺一不可。本件原告主張系爭建物為成鼎公司信託登記為被告所有，因被告違反信託契約，業經成鼎公司通知終止信託關係，然成鼎公司怠於行使對被告之返還信託物之行為，其為成鼎公司之債權人，為保全其債權，爰以自己名義行使成鼎公司對被告之信託物返還請求權等情，為被告所否認，參以上開代位權之行使要件，原告自應就其對成鼎公司享有債權，成鼎公司已負遲延責任，且成鼎公司對被告就系爭房屋得以行使信託物返還請求權，而怠於行使等事項負舉證責任。惟查：㈠原告主張對被告有七百九十萬借款債權，固舉存款分戶明細表影本一件、股東會議紀錄影本一件、支付命令影本一件為證，復經證人林榮雄證述原告向銀行抵押借款七百九十萬借給成鼎公司在卷，固堪信為真實。惟上開借款有無約定期限，原告有無催告，成鼎公司究否已負遲延責任，原告均無法舉證說明，已難謂合於「債務人已負遲延責任」之代位權行使要件。㈡原告主張系爭建物為成鼎公司信託登記為被告所有，因被告違反信託契約，業經成鼎公司通知終止信託關係，然成鼎公司怠於行使對被告之返還信託物之行為云云，固據提出建物登記簿謄本五件、存證信函影本三件及回執影本、股東臨時會議紀錄影本一件為證，並聲請訊問證人林榮雄、蕭守三、王森宏、郭輝賢。縱認成鼎公司確有將系爭建物信託登記在被告等人名下，被告復因違反信託契約，而經成鼎公司終止信託關係屬實，惟原告係成鼎公司董事長，成鼎公司對被告終止信託關係後，若有應行使對被告之信託物返還請求權時，原告應代表成鼎公司行使，然原告既未代表成鼎公司行使，究成鼎公司是否已得對被告行使上開權利，即非無疑。倘認成鼎公司已得對被告行使上開權利，則原告應就成鼎公司如何怠於行使，成鼎公司究應於何時行使而未行使，或無法行使負舉證責任。況原告迄今仍係成鼎公司董事長，倘成鼎公司確有足以對被告行使之權利，原告以成鼎公司董事長身份，即可代表成鼎公司行使，原無因成鼎公司怠於行使權利，而由原告代位行使之餘地。原告空言主張成鼎公司怠於行使對被告之權利，自難採信。㈢綜上所述，原告未舉證成鼎公司對伊之債務已負遲延責任，復空言成鼎公司就系爭建物怠於行使對被告之信託物返還請求權，顯未具備代位成鼎公司行使權利之要件，從而其主張以自己名義行使成鼎公司對被告請求返還系爭房屋之權利，自有未合」為由，駁回上訴人在原審之訴。 五、惟按「民事訴訟法第一百九十九條第二項規定審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據、或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之云云，此為審判長（或獨任推事）因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令。」最高法院四十三台上字第一三號判例足資參照。經查，本件原審判決既認定上訴人對訴外人成鼎公司有七百九十萬元債權存在，則上訴人就該債務有無約定期限、已否屆期、即債務人成鼎公司究否負遲延責任等情之陳述，縱有不明瞭或不完足者，審判長或受命法官依民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，自非不得行使闡明權，令上訴人敘明或補充之，乃原審法院審判長或受命法官對於此項訴訟關係未盡必要之闡明（見原審全卷），即以上訴人未舉證證明成鼎公司對伊之債務已負遲延責任，顯未具備代位成鼎公司行使權利之要件，而為上訴人不利之判決，依首開判例說明，其所為訴訟程序顯有重大瑕疵，本院為維持審級制度，認有發回原法院之必要。並不經言詞辯論為之。 六、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十一條第一項前段、第四百五十三條判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十五 日臺灣高等法院臺南分院民事第四庭 ~B1審判長法官 林 丁 寶 ~B2 法官 胡 景 彬 ~B3 法官 陳 光 秀 右為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。 ~B法院書記官 洪 雅 美 中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十八 日
