案由
臺灣高等法院民事判決 八十六年度重上字第二七三號 上 訴 人 大西洋飲料股份有限公司 十樓 法定代理人 范美玲 訴訟代理人 倪子修律師 羅明通律師 複代理人 黃莉玲律師 被上訴人 家鄉事業股份有限公司 訴訟代理人 王惠光律師 被上訴人 廖天生 右當事人間請求損害賠償事件上訴人對於中華民國八十六年四月三十日台灣板橋地方法院八十三年度重訴字一二五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於駁回上訴人後項之訴部分及訴訟費用之裁判廢棄。 被上訴人應再連帶給付上訴人新臺幣貳拾貳萬捌仟玖佰貳拾肆元及自民國八十三年六月八日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔百分之二，餘由上訴人負擔。 事 實 壹、上訴人方面： 一、聲明：原判決關於上訴人不利部分廢棄。廢棄部分被上訴人應再連帶給付上訴人新臺幣（下同）七千二百零六萬四千六百五十六元及自八十三年六月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。 二、陳述：除原判決記載相同者予以引用外，補稱：（一）本件係依商標法第六十一條為請求權基礎，以同法第六十六條第一項一至三款損害賠償之計算方式為攻擊方法，自得就該三款排定優先順序主張之。（二）該條項第三款之「查獲」係指查明獲有實據者言。（三）縱認依該第三款之計算方式為不可採，亦可依同項第一款前段於八十一、二年若授權他人使用該商標可得之權利金經鑑定認定之一千三百四十一萬零九百十元為損害之賠償，或依第二款前段就被上訴人所得淨利經鑑定之四百七十八萬五千九百九十七元為賠償。至於會計師對家鄉公司之淨利計算雖屬真實，但一般均屬偏低。 貳、被上訴人方面： 一、廖天生未於任何期日到場，亦未提出書狀為聲明及陳述。於原審則聲明及陳述與家鄉事業股份有限公司（簡稱家鄉公司）同。 二、家鄉公司： （一）聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。 （二）陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：依商標法第六十六條之本意並不在懲罰加害人，而是在給予受害人應有之賠償，故必有損害，始有賠償。且該條各款，僅得擇一請求，故其在原審依第三款請求而上訴後另依第一、二款請求，如屬訴之追加或變更，被上訴人不予同意。又縱又依第一款請求，亦僅得依該款但書而不得據學者之見以權利金為計算基礎。
理由
一、家鄉公司法定代理人已變更為王金柱，其聲明承受訴訟，應予准許。廖天生未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條款各所列情形，依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，先予說明。 二、上訴人起訴主張其就使用於汽水類之「蘋果西打」及「蘋果西打及圖」商標經註冊而享有商標專用權，被上訴人家鄉公司竟自八十一年三月起至八十二六年底，連續於其產銷之汽水類商品上標示「蘋果蘇打」及「蘋果圖形」，連續使用近似之商標，經對該公司原法定代理人廖天生自訴其違及商標法由最高法院判處罪刑確定，應認有侵害上訴人系爭商標專用權，故依公司法第二十三條，商標法第六十一條及六十八及條請求被上訴人連帶賠償損害與登載刑事判決於新聞紙。並依同法第六十六條第一項第三款前段規定，以家鄉公司八十一、二年生產蘋果蘇打二七九、五八二打之零售價每打二五八元共七二、一六二、一五六元為請求賠償之金額。縱認此計算方法為不可採，則依同條項第一款前段以授權使用系爭商標可得之權利金經鑑定之一三、四一○、九一○元為賠償金額。上訴後主張亦可依該項第二款並經鑑定家鄉公司所獲淨利四、七八五、九九七元為賠償金額。但不足依會計師偏低計算之淨利為據。而該一至三款計算方式乃攻擊方法，應得按順序主張之。 三、被上訴人則以中央標準局既將「蘋果西打」公告為普通商品名稱，使用者自無侵害之故意。同業間亦有如此使用者。且依鑑定報告所指上訴人業績衰退之原因在於社會變遷，口味改變，市場推陳出新而上訴人未能求新求變所致，是上訴人與該鑑定報樣告均未證明被上訴人生產系爭蘋果蘇打致生損害於上訴人。且依鑑定報告第五十二頁之產銷值分析，上訴人八十一年銷值較八十年略低而八十二年反增則無損害即無賠償。至於被上訴公司八十一、二年之淨利已據會計師計算查核之淨利應較未依實際資料之鑑定為真實。而鑑定報告認定之授權使用商標權利金，未計入專用權人自己仍使用之情形，亦屬偏高。且權利金亦與商標法第六十六條第一項第一款前段規定不合，應依該款但書，然其並未舉證。又所謂「查獲」自指實際查得者而言，不得依國稅局形式上所記載之數量為據。上訴人既擇一依商標法第六十六條第一項第三款為計算方式，應不得再併用該項第一、二款，若此屬訴之追加或變更，其不同意等為辯。 四、上訴人以被上訴人侵害其商標使用權，請求賠償損害七千餘萬元及於新聞紙刊載刑事判決。原審准命被上訴人連帶給付上訴人依查獲蘋果蘇打十四瓶，零售價每瓶四十五元之一千五百倍即六萬七千五百元，並將刑事判決刊載於經濟日報及中國時報。被上訴人未上訴，應認已就其侵害上訴人商標專用權之事實及連帶負賠償損害之責不再爭執。又商標法第六十六條第一項一至三款乃計算損害賠償之方法，雖規定擇一使用，要非不得併為主張而最後則須擇其一種方法為計算而已。且與訴松標的無關，亦不生訴之追加或變更問題。故僅就上訴人是否發生損害及其賠償額應為若干予以審酌論述如左： （一）查上訴人於八十三年五月十一日起訴係依商標法第六十六條第一項第一款前段，以其商標專用權價值七千五百萬元，使用年限十年計，故請求被上訴人賠償使用二年之價值為損害額即一千五百萬元。至同年八月三十一日具狀依公平交易法第三十二條第一項請求酌定損害額以上之賠償而擴張請求賠償三千萬元。嗣因原審據國稅局台中分局函復稱家鄉公司八十一、二年生產蘋果蘇打共二七九、五八二打，乃於八十六年二月二十四日具狀再改依商標法第六十六條第一項第三款擴張請求以上開生產打數，每打零售價二五八元計算之七二、一六二、一五六元。雖其後於同年三月二十四日具狀謂縱認依該第三款計算為不可採，亦可依第一款以鑑定所得之授權使用商標權利金一三、四一○、九一○元請求賠償。但於其前之同年月十三日及其後之同年四月七日、二十八日言詞辯論期日均主張其依該第三款請求（以上見原審卷第五、六頁、一一六頁、一八○頁、二○七頁、一八七頁背、二一七頁背及二三八頁背）。上訴後則併依該條項第三款、第一款前段、第二款前段之順序為請求（本院卷言詞辯論狀第四至八頁）。是上訴人雖曾一度併依公平交易法請求，但其後已主張僅依商標法請求，應據商標法予以審酌。 （二）商標法第六十一條第一項規定：「商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償」第六十六條第一項則規定：「依第六十一條請求損害賠償時，得依左列各款擇一計算其損害」。顯然須有損害，始得請求賠償。此依原審卷附鑑定報告書第五十二頁生產分析所載上訴人公司八十年至八十四年之銷值予以合計為八十年六四八、九○九、○○○元，八十一年六三三、四九三、○○○元，八十二年六七一、八五○、○○○元，八十三年六四二、七七一、○○○元，八十四年六一四、六二八、○○○元，（按該分析產銷值以千元為單位）顯示其銷售金額八十一年較八十年減少百分之二. 三八，但八十二年較八十一年增百分之六.○六，較八十年增百分之三.五四，而八十三年較八十二年減百分之四.三三，八十四年較八十二年減八.五二。再依上訴人八十六年十月二十日狀附上證一損益表所示七十九年及八十年之銷貨淨額依次為八六七、五六六、七四○元與七九八、八四六、七八三元相較八十年比七十九年減百分之七．九二。即被上訴人產銷蘋果蘇打之八十一年及八十二年之期間內上訴人除八十一年延續其八十年較七十九年下降之趨勢略減百分之二．三八外，八十二年反較八十年及八十一年增加。八十三年後被上訴人已不再產銷蘋果蘇打，上訴人仍呈下降之趨勢，殊難認被上訴人使用近似上訴人之商標產銷蘋果蘇打已使上訴人受到顯著重大之損害而僅能認被上訴人公司在此二年內銷售三千九百二十餘萬元之蘋果蘇打，使上訴人之市場占有率略受影響而已（按該二年上訴人之銷售金額共一、六三三、二一二、○七六元，見鑑定報告書五十三、四頁，家鄉公司共三九、二五一、七三六元，見原審卷二二頁，占上訴人銷額百分之二.四)。 (三) 按商標法第六十六條第一項第三款之「查獲」應不以在市場或侵害人所有場所實際查獲其實物為限，凡以任何方法查知獲悉其侵害他人商標專用權而生產之貨品數量，只要確有所據，即應構成該款之查獲數，據以計算損害額。故上訴人依原審向國稅局台中分局函查據復被上訴人公司於八十一、二年共生產蘋果蘇打之出廠應稅數量為二七九、五八二打（原審卷一五四頁），再依鑑定結果認每打單價為二五八元（鑑定報告書九十四頁），請求賠償七千餘萬元，該計算於法並無不合。被上訴人主張此查獲應僅指在市場查獲之實物十四罐為限，尚無可採。 （四）惟依上述上訴人公司歷年銷貨並未顯著受被上訴人使用近似上訴人商標影響之情形，再參以鑑定報告書所載上訴人公司成立於五十四年七月二十四日，其蘋果西打及圖之商標註冊於五十六年，八十一年底股本三億二千七百七十萬元，是年銷貨淨額為七億七千八百六十四萬餘元。家鄉公司成立於六十四年三月十一日，六十七年經中央標準局核准使用經授權之香吉士商標，八十一年股本五億零五百七十九萬餘元，是年銷貨淨額十二億四千九百六十九萬餘元。是二公司之成立及其商標之使用亦均有相當長之期間，且就資本額與銷售量比較，家鄉公司之規模遠勝於上訴人公司。而指為侵害商標專用權之包裝紙上，如原審卷第四十七頁被證四所示，家鄉公司係將其香吉士商標及圖刊於上端，中間為蘋果圖形、下端為中文或英文之蘋果蘇打字樣。故以其使用香吉士及圖之商標已歷時十四、五年之市場知名度，又標示於色裝之上端，使消費者誤認之可能實屬至微。又家鄉公司於八十一年及八十二年產銷該蘋果蘇打所獲爭利依鑑定為四、七八五、九九七元，而上訴人公司於八十一、二年二整年淨利亦僅四七、二○九、八二四元，乃竟請求由被上訴人賠償七千餘萬元，顯非相當甚明，是應依同法條第二項予以酌減。 （五）上訴人主張依該條項第一款前段以授權使用商標之權利金為計算方法，雖此權利金與該款前段所規定依民法第二百十六條之所受損害及所失利益尚屬有間，惟要非不可據此為酌減賠償額之依據。上訴人起訴時主張其商標值七千五百萬元，以使用年限十年計，每年為七百五十萬元，家鄉公司使用二年，故請求賠償一千五百萬元（見起訴狀）。經查該商標價值，依鑑定為六三、一五一、二○○元（鑑定報告書七十頁），以使用年限十年分攤，每年為六、三一五、一二○元。因兩造係在同一時空中使用，求為公平合理，自不能由家鄉公司分擔全部，故應依兩造該二年之銷貨淨額比例分擔。按家鄉公司該二年銷售蘋果蘇打之金額為三九、二五一、七二六元，經會計師甘有財復核提出復核函在卷（原審卷二二二頁被證八 ），上訴人雖主張會計師復核報金額有低估低報之情形而認鑑定結果為正確。惟二者相比較，鑑定結果認定家鄉公司八十一年之淨利率百分之六．四四，以百分之六．四計其淨利為二、○六七、○二九元。會計師復核認係二、八六四、五二三元，尚多七九七、四九四元，即較鑑定結果多百分之三十九，顯無低估低報之事實。並於八十二年之淨利鑑定結果為二、二○四、八○三元而會計師複核結果為三三四、三○一元，相差懸殊，乃因鑑定仍按八十一年淨利率計算，昧於事實真相之結果。以八十一年之淨利率固在百分之六．四以上，但八十二年因成本及費用增加，淨利率實僅百分之一．八弱。自應認會計師之複核結果為真實可信（以上見鑑定報告九十五頁及原審卷二二二頁。且此處所用數據為銷貨額而非淨利額，其複核金額為三九、二五一、七二六元，較鑑定之三四、四八○、四八二元為多，有利於上訴人而無低估之可言甚明。上訴人公司該二年之銷貨淨額為一、六三三、二一二、○七六元（鑑定報告書五十三、四頁）。每元銷貨額應分攤權利金○．000000000元（0000000元×2÷ (39,251,726＋1,633,212,076)＝0．000000000元則依家鄉公司該二年銷貨淨額應分攤（39,251,726×0,000000000）為二九六、四二四元。故訴人請 求賠償二十九萬六千四百二十四元（角以下四捨五入）及自起訴狀繕本送達翌日即八十三年六月八日起算之法定遲延利息為正當。原審以在市場查獲之實物零售價一千五百倍計，僅給付六萬七千五百元，尚有未合，上訴執以指摘，於此範圍內，為有理由，應廢棄改判由被上訴人再連帶給付上訴人二十二萬八千九百二十四元及其法定利息。逾此部分之請求，應不予准許。原審為其不利之判決，雖理由不同，但結果無異，仍應認上訴為無理由予以駁回。且本件給付金額未逾銀元十五萬元，毋庸為假執行及免假執行之宣告，應予一併駁回。 四、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項，第四百五十條，第七十九條但書，第八十五條，第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十一 月 十一 日臺灣高等法院民事第二庭 審判長法 官 顧 錦 才 法 官 李 錦 美 法 官 黃 小 瑩 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 葉 名 國 中 華 民 國 八十六 年 十一 月 十七 日
