案由
臺灣高等法院民事判決 八十六年度重上字第三一二號上 訴 人 匯懋建設有限公司 法定代理人 盧明珠 訴訟代理人 郭嵩山律師 被 上訴人 于趙秀英 訴訟代理人 劉承愚律師 右當事人間請求確認合建契約關係不存在事件，上訴人對於中華民國八十六年六月二十日臺灣臺北地方法院八十五年度重訴字第九九四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 壹、聲明：求為判決： 一、原判決廢棄。 二、右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱： 一、本件所涉及之巷道，依台北市○○巷道廢止說明書之記載，僅及台北市○○區○○段一小段九一、九二、九三、九四等四個地號，而與被上訴人所稱「協議書中尚包括漢中段一小段八七、八七─一、八八、八九、九０、九０─一等地號之約定不符」云云無關，蓋被上訴人所稱上開六筆地號土地與系爭巷道不相鄰，與其廢止無關。足證上訴人聲請廢巷並無被上訴人所主張「自始即以與原約定不符之基地申請廢巷，不符契約本旨」之情。 二、被上訴人於起訴狀事實及理由欄已就系爭合建契約簽訂時之事實主張：「只要被上訴人也同意合建，將可以號召其他地主共同完成建地之整合工作以完整之基地興建一地上十二層以上、地下二層之大樓，所有地主均有相當之獲利可期。被上訴人乃於八十一年十月二十三日委任于宗先與上訴人簽訂合建契約書」云云。足證被上訴人認系爭合建契約簽訂時尚僅處於「上訴人將可以號召其他地主共同完成建地之整合工作」程度而已，並無上訴人已取得其他地主同意之意思表示與事實自明。嗣兩造於八十四年五月二十九日再簽訂協議書，另為約定：「程序上之需要，確認本合建案之全部地主同意後，上訴人須著手進行本案建造執照之各項申請手續」云云，由此足證於系爭合建契約簽訂時上訴人並未表示已取得其他地主同意之意思甚明，否則於合建契約簽訂後約三年後何必又另為約定。 三、依系爭契約書、合建協議書、協議書等均無上訴人負有「確認全部合建地主同意」及「著手進行建造執照申請手續」債務之意思表示；另八十四年五月二十九日之協議書應係關於建造執照各項申請手續應於全部地主同意「後」，即予進行之意，應無原審所認定上訴人負債之意。依系爭合建契約條款第五條關於「開工與完工」之約定：「上訴人應於本樓所有合建之基地上舊屋全部騰清遷出完畢後三個月內申請建照」以及系爭巷道尚未由被上訴人向國有財產局價購之事實以言，舊屋拆遷以及系爭巷道基地之取得應均為提出申請建造執照之前提必要條件，蓋預計中之大樓乃以系爭巷道作為興建之基地，於今基地均未取得，上訴人又如何能夠進行建造執照之申請，乃原審不察及此，竟僅依八十四年五月二十九日之協議，即課上訴人以可能申請建造執照而遲延不為給付之責，顯然未細慮上開事實所致。 四、退步言之，縱認被上訴人曾為催告，惟其「定期三個月催告」之期間亦因顯不相當而不生解除契約之效力。 五、本件關於取得全部地主之同意既未經兩造約定期限，而廢巷期間已長達三年，向國有財產局申請廢巷後之基地承購也應有一段相當長之時間，而系爭基地尚需取得九一、九二、九三、九四、七六、八七、八七─一、八八、八九、九０、九０─一等多數地主之同意合建，且地主是否同意合建尚以廢巷是否通過為據，在廢巷尚未通過以前是不能取得全部地主之同意，矧廢巷後關於巷道基地向國有財產局申購時各地主之申購比例在廢巷通過以前亦不能進行，由是觀之原審所課上訴人：「自兩造簽訂合建契約時起迄被上訴人發函催告之時止，為時已三年，就取得全部地主同意而言，時間應已足夠」云云顯有未當。而被上訴人於三年間應無民法第二百二十九條規定：「得請求給付」之條件成就。 參、證據：除引用原審立證方法外，補提：侯東立八十三年六月十七日所立協議書影本一紙為證。 乙、被上訴人方面： 壹、聲明：求為判決：上訴駁回。 貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱： 一、兩造間所簽訂合建協議書附有解除條件，且該條件因第三人之行為而成就，是兩造間之契約自因解除而失效。 （一）兩造於八十一年十月二十三日所簽訂之合建協議書第三條規定，「甲方（即被上訴人）同意廢巷辦理期限為三年，三年後無法辦理，甲乙雙方同意本契約解除，保證金無息退還。」該條文內容至為明確，即以「三年後無法辦理廢巷」為契約解除並無息退還保證金之條件。 （二）三年廢巷期限已於八十四年十月二十三日屆滿，惟系爭巷道仍屬國有，且任由公眾通行，此為兩造不爭之事實，上訴人雖提出台北市政府所公告之廢巷說明書主張已完成廢巷，惟僅憑該廢巷說明書根本無法廢巷，而達成將系爭巷道納入建築基地之效果，此亦為兩造所不爭。 （三）上訴人於原審中主張，系爭巷道之所以無法廢除，係因被上訴人不配合購地所致，惟其於 鈞院八十六年十一月十九日庭訊中已自認系爭巷道無法廢除，係因侯姓地主不配合購地所致。上訴人雖同時主張，契約解除條件之成就係因侯姓地主之行為所致，不可歸責於上訴人，是系爭契約不應依第三人之行為而解除等語，惟附條件之契約，其條件之成就與否，本來即可能因契約當事人之行為、第三人之行為、或因其他自然事實之發生，而生成就與否之效果。系爭之契約既為附解除條件之契約已如前述，則該解除條件又因第三人之行為而成就，則雙方間之契約關係自應依約解除，上訴人前開主張顯然於法未合而不足採。 二、上訴人主張，其從未向被上訴人保證其已確認所有合建地主之同意，因此，其於八十四年五月廿三日協議書第二條「確認本合建案之全部地主同意」為一未確定履行期之債務。惟查： （一）上訴人確曾於八十一年兩造簽約前，向被上訴人保證所有合建地主已同意參與合建，被上訴人才同意與上訴人簽訂系爭契約，此業經被上訴人之代理人于宗先先生於 鈞院庭訊中作證敘明。是確認本合建案之全部地主同意是被上訴人於八十一年十月二十三日訂約時即應履行之義務，何來未屆履行期之說。 （二）退步言之，縱上訴人之主張為有理由，即其所負「確認本合建案之全部地主同意」之債務為一未確定履行期之債務，被上訴人已於八十四年十一月二十七日訂三個月之期限命上訴人履行其債務，是被上訴人自八十五年二月二十七日起，依民法第二百二十九條第三項之規定，已應負給付遲延責任。 （三）又如 鈞院認為被上訴人先前之催告及解約通知不能達成解約之目的，被上訴人茲再訂二個月為期，催告上訴人於二個月內確認全部合建地主同意本合建案，該催告並以書狀送達日 (即八十六年十月二十二日) 為催告生效日。該項催告應於八十六年十二月二十二日到期，惟上訴人屆期仍未能履行其義務。 （四）上訴人於八十五年二月二十七日之後應負給付遲延之責任，嗣經被上訴人再限期催告仍未履行其「確認本合建案之全部地主同意」之義務，被上訴人乃於八十七年一月二十一日以書狀通知上訴人解除系爭之合建契約，則兩造間之契約已合法解除。 參、證據：除引用原審立證方法外，聲請訊問證人于宗先。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：伊於八十一年十月二十三日與上訴人簽訂「提供土地合作興建房屋契約書」（下稱「合建契約書」），由伊提供其所有坐落台北市○○區○○段一小段九四地號土地（下稱系爭土地），與台北市○○區○○段一小段八七至九三地號土地進行合建，惟因合建契約書中計畫建築之基地遭台北市○○路○段一七二巷（下稱系爭巷道）貫穿，將建築基地一分為二，兩造乃於同日再簽訂「合建協議書」，約定以三年為期，由上訴人辦理廢巷工作，三年後如無法辦理，雙方同意解除契約。八十四年五月間，上訴人通知伊將著手進行建造執照申請事宜，兩造乃於八十四年五月二十九日再簽訂「協議書」，約定上訴人應於確認本合建案之全部地主（即臺北市○○區○○段一小段九一、九二、九三、九四、七六、八七、八七之一、八八、八九、九０、九０之一等地號）同意後，著手進行建造執照之各項申請手續。嗣該合建契約書於八十四年十月二十三日因上訴人未依約辦妥廢巷而解除，縱認該合建契約未因此解除，伊亦以存證信函催告上訴人履行合約義務，上訴人收受送達後，未於期限內履行，伊乃再以存證信函向上訴人為解除合建契約之意思表示，該信函亦已送達上訴人，是兩造間之合建契約關係已因伊解除契約而不存在。上訴人雖提出台北市政府八十四年四月二十四日公告之廢巷說明書，然上訴人僅以九一、九二、九三、九四地號土地為建築基地而申請廢巷，此與合建契約書中之建築基地不同，難認係屬履行合約之行為，且廢巷說明書第五項第（五）（六）（七）款既附有停止條件，可知該廢巷說明書係一附停止條件之行政處分，在該等條件成就之前，單憑廢巷說明書並無廢止系爭巷道之效力，況依說明書第五項第（七）款第一目之說明，僅能認係巷道之移置而非廢止，與雙方約定之「廢巷」顯然不符。縱認廢巷說明書形式上已有完成廢巷之效力，然上訴人迄今未申請建造執照，已陷於給付遲延，伊依法解除契約亦屬有效。爰求為確認兩造間就系爭土地依八十一年十月二十三日簽訂之「合建契約書」、「合建協議書」及八十四年五月二十九日簽訂之「協議書」所建立之合建契約法律關係不存在之判決。 二、上訴人則以：系爭巷道業經台北市政府於八十四年四月二十四日公告廢止在案，廢巷說明書僅為廢巷公告之附件，並非廢巷附有條件，是伊業已於三年期限內完成辦理廢巷之任務，被上訴人以伊未於期限完成廢巷手續，據而解除契約，顯乏所據；又依兩造間合建協議書第二條之約定，廢巷部分承購權之二分之一歸由被上訴人與其他合建地主共同承購，詎被上訴人不予配合申購系爭巷道之國有土地，致伊無法提出建造執照之申請，係可歸責於被上訴人，又系爭合建契約簽訂時伊並未表示已取得其他地主同意，再舊屋拆遷以及系爭巷道基地之取得，係申請建造執照之前提要件，因非可歸責於伊之事由，致無法進行建造執照之申請，被上訴人以伊未申請建造執照，遲延不為給付為由，解除契約顯非合法。另定三個月期間催告，顯不相當，不生解除契約之效力等語，資為抗辯。 三、經查被上訴人主張兩造於八十一年十月二十三日就系爭土地簽訂「合建契約書」，由被上訴人提供系爭土地，加入八七至九三等地號土地合建，「合建契約書」第五條第二項約定「乙方（即上訴人）應於本大樓所有合建之基地上舊屋全部騰清遷出完畢後，三個月內申請建照：：：」；又因合建契約書中計畫建築之基地遭系爭巷道貫穿，將建築基地一分為二，影響基地規劃，兩造乃於同日再簽訂「合建協議書」以為上開「合建契約書」之補充條款，「合建協議書」第三條並約明「甲方（即被上訴人）同意廢巷辦理期限為三年，三年後無法辦理，甲方雙方同意本契約解除：：：」；其後於八十四年五月二十九日，兩造復簽訂「協議書」，再就上開「合建契約書」另定補充條款，其中第二條約定「因程序上之需要，確認本合建案之全部地主同意後，乙方須著手進行本案建造執照之各項申請手續」。又，被上訴人於八十四年十一月二十七日，以存證信函通知上訴人，其未依期限完成廢巷，並催告上訴人應於三個月內，依協議書第二條之約定確認全部合建地主之同意，以便著手進行建造執照之申請手續，該信函於同年十一月二十八日送達上訴人；嗣被上訴人又以上訴人未於期限內確認全部地主合建同意為由，於八十五年三月五日以存證信函向上訴人為解除系爭合建契約之意思表示，該信函亦經送達上訴人等事實，業據被上訴人提出合建契約書、合建協議書、協議書、系爭巷道及合建位置圖、台北信維郵局第九七一、一二五號存證信函、回執、郵局收件紀錄等影本各一件為證（見原證一─四、六、七、十二、十三，外放），且為兩造所不爭執，堪信為真正。茲應審究者，厥為被上訴人以上訴人未於三年內完成廢巷，及未於限期內確認全部合建地主同意為由，解除系爭合建契約，是否合法？經查： （一）、按行政處分之附款，其種類有條件、期限、負擔、廢止權保留、負擔保留等。行政處分如附有停止條件者，在條件未成就時，行政處分尚未生效；反之，如係附解除條件或負擔、廢止權保留、負擔保留者，該行政處分於作成時業已生效，僅嗣後可能因條件成就、負擔未履行、廢止事由發生等原因，而使已生效之行政處分失其效力。經查，系爭巷道業經台北市政府於八十四年四月二十四日以府工二字第八四０二八六四四號公告實施廢止在案，有被上訴人提出台北市政府公告一件可證（見原證五，外放），並有台北市政府工務局八十五年八月二十二日（85）北市工二字第一五六七二號函一件在卷足按（見原審卷第三六頁）。觀諸該公告之內容，廢巷之行政處分確定生效，雖其附件即「廢巷說明書」說明第（五）（六）（七）項記載：「本案現有巷道廢止，其有關地上物設施、排水設施與地下管線之拆遷補償及工程費用，概由申請人負擔」、「該現有巷道於奉准廢止後，申請人當依有關規定辦理公私有土地合併使用及價購事宜」、「本案原則同意，惟顧及申請地區○○○○道路尚未完全開闢，擬廢止現有巷道仍具有供通行及防災之功能，應請申請人將來建築時於申請基地東北側配合留設二公尺寬步道，以資替代」等事項，然核其性質，乃係課予申請人負擔拆遷補償及工程費用、辦理土地合併及價購事宜、建築時留設步道替代等義務，係屬命申請人履行一定義務之負擔附款，如該負擔未履行，僅該已生效之行政處分嗣後是否解除、廢止之問題爾。系爭巷道既經公告廢止，被上訴人主張前開廢巷說明書係附有停止條件之行政處分，在條件成就之前，不生廢巷效力云云，即有未合。又兩造約定廢巷之目的乃在於不使建築基地一分為二，是故，上訴人若確於三年內完成廢巷手續，即認其已履行該部分之契約義務，至上訴人究係以何人名義、或以何筆土地為建築基地申請廢巷，既與廢巷之本質無涉，被上訴人執此主張上訴人未履行廢巷義務云云，固有未合。 （二）、惟按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任；又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第二百二十九條第二項前段及第二百五十四條分別定有明文。又依民法第二百五十四條規定，債務人遲延給付時，必須經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約之要件相符。惟債權人催告定有期限而不相當（過短）時，若自催告後經過相當期間，債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認亦已發生該條所定契約解除權【七十四年度第一次民事庭會議決議(一)參照】。查依兩造所訂之「協議書」第二條約定，「因程序上之需要，確認本合建案之全部地主（台北市○○區○○段壹小段九一、九二、九三、九四、七六、八七、八七─一、八八、八九、九０、九０─一）同意後，乙方須著手進行本案建造執照之各項申請手續。」，則上訴人負有「確認全部合建地主同意」義務，而兩造對該義務之履行未約定期限，為兩造所不爭執，依前開規定，被上訴人自得定期催告上訴人履行。故被上訴人於八十四年十一月二十七日發函催告上訴人於三個月內「確認全部合建地主之合建同意」，該信函於同年月二十八日送達上訴人，被上訴人至八十五年二月二十七日止，仍未依約履行，自應負遲延責任，嗣被上訴人再於八十六年十月二十二日以書狀繕本之送達為限期催告履行之意思表示，八十六年十二月二十二日期限屆至，上訴人仍未依約確認全部合建地主同意，以便進行合建事宜，被上訴人乃於八十七年一月二十一日以答辯理由(三)狀為契約解除之意思表示，該書狀業於八十七年二月十九日送達等情，業據被上訴人提出存證信函、回執及書狀、送達回證等件在卷為證，則被上訴人依法解除合建契約，自屬有據。況兩造於八十一年十月二十三日即已簽訂合建契約，衡情，上訴人應早已進行整合地主同意合建之工作，上訴人係建商，主導本合建案之進行，取得全部計畫建築基地地主同意合建，乃其應盡之義務，為理所當然，上訴人自兩造簽訂合建契約時起迄被上訴人第一次發函催告之時止，歷時已三年，是揆之首揭說明，縱認三個月之催告期限過短，惟至解除契約止，已經過相當期間，上訴人仍不履行完成取得全部地主同意以進行合建事宜，基於誠實信用原則，應認亦已發生催告效力而得解除契約，否則將使合建案久懸不決，使被上訴人蒙受不測之損害，當非情理之平。是上訴人主張被上訴人催告期限不相當，不發生解除契約之效力云云，亦不足採。 四、綜上所述，被上訴人解除系爭合建契約、合建協議書、協讓書既屬合法有效，而該解除契約之意思表示業已到達上訴人，亦為上訴人所不爭，則兩造間就有關系爭土地簽訂之合建法律關係即因被上訴人之解除而不存在。兩造就系爭合建之法律關係之存否，既有爭執，被上訴人主觀上認其法律上地位有不安之狀態，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，從而，被上訴人請求確認兩造間就系爭土地依八十一年十月二十三日簽訂之合建契約書、合建協議書及八十四年五月二十九日簽訂之協議書所建立之合建契約法律關係不存在，即屬於法有據，原審為其勝訴判決，核無違誤，上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果不生影響，故無一一論述審究之必要，附此敘明。 據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 三 月 三 日 臺灣高等法院民事第七庭 審判長法 官 鄭 三 源 法 官 黃 豐 澤 法 官 蔡 芳 齡 右為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。 書記官 蔡 錦 輝 中 華 民 國 八十七 年 三 月 十 日
