案由
臺灣高等法院民事判決 八十六年度重上字第三五一號上 訴 人 羅秀蘭 訴訟代理人 顏光嵐律師 複 代理 人 凌見臣律師 被 上訴 人 王月嬌 訴訟代理人 李義忠律師 六右當事人間塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國八十六年六月二十四日臺灣臺北地方法院八十四年重訴字第一二七四號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。 第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 壹、聲明：求為判決：如主文所示。 貳、陳述：除引用原審判決書之記載外，補陳略稱： 一、本件系爭地上權依土地登記謄本所載，租金欄係「空白」，而依他項權利證明書所示，租金欄亦未為任何記載，足見上訴人於受讓地上權時並無給付地租之義務，被上訴人謂上訴人積欠地租進而撤銷地上權登記並無理由。 （一）按地上權之設定可分為無償或有償，地租之約定或支付並非地上權之成立要件，此有最高法院六十七年台上字第三七七號判例可資參照。是則地上權人有無支付地租之義務，應視契約之內容定之。 （二）本件地上權依土地登記謄本所載，租金欄係「空白」，此有土地登記謄本可稽，而依他項權利證明書，租金欄則未為任何記載，故依前開書證足見系爭地上權並無租金之約定。 （三）再者，被上訴人雖將「共有權無料」及「所有權者之家族無料」，曲解為因地上權人係共有人或所有權者之家族，所以無料。惟此說並無依據，蓋「共有權無料」、「所有權者家族無料」，僅足以表明「地上權無料」，係因地上權具有「共有權」之身分或「所有權者家族」之身分，核其性質係契約之動機，而非契約之內容，倘將該身分視為為給付租金之條件，如此之約定何以保障交易之安全？ （四）依土地法所為之登記，有絕對效力，土地法第四十三條定有明文，凡於登記簿記載之事項，土地法已賦予其絕對之效力，第三人於信賴該登記而取得權利時，即應受土地法第四十三條之保護。上訴人於受讓地上權時，依斯時土地登記謄本所載，系爭地上權之地租欄根本無任何記載，顯見前手間就地租並無約定，退步言之，縱認前手與地主間原有約定地租之給付，惟上訴人既信賴土地登記謄本記載而取得地上權，自應受土地法第四十三條規定之保護，要屬無疑。（五）再者，司法院大法官會議釋字第二九一號解釋理由固謂「至因時效完成而經登記為地上權人者，土地所有權人既喪失其所有權，而仍須承擔稅捐等之負擔，為平衡雙方權益，參照民法第八百七十六條之法理，當事人如就地租事項有所爭議，應由法院裁判之。」，惟其係對時效取得地上權所為之解釋，與本件自始即有地上權之設定實無干係，況地上權本即可分為無償或有償，地租之約定並非地上權之成立要件，焉能執地上權為用益物權，即謂租金欄須負擔地租。本件上訴人受讓地上權時既無地租之約定即無給付地租之義務，被上訴人謂上訴人積欠地租進而撤銷地上權登記即無理由。 二、原審判決雖本諸衡平原則而認被上訴人可請求上訴人支付地租，惟本件給付地租義務既因原審衡平認定而發生，計算上訴人有無遲延給付地租，即應自上訴人確負有給付多少數額之地租義務時起算，否則地租有無及多寡尚未經確定，被上訴人即可任意催告而今上訴人負遲延責任，顯與上述衡平認定原則相悖，對上訴人有失公平。 （一）被上訴人雖主張曾於八十二年十一月八日、八十四年七月二十二日、八十四年八月二十五日催告上訴人給付地租，惟查斯時有效存在之臺灣台北地方法院八十二年度訴字第三二六五號民事判決尚肯認系爭地上權並無地租之約定，上訴人既無給付地租之義務，則被上訴人上開之催告即不合法。 1 按本件被上訴人於他案請求給付地租之訴，先經臺灣台北地方法院於八十三年四月十三日以八十二年訴字第三二六五號判決被上訴人敗訴，嗣 鈞院於八十三年十月二十四日以八十三年上字第八０五號判決維持原判，後最高法院於八十四年五月十二日以八十四年臺上字第一一六八號判決廢棄， 鈞院於八十五年五月二十二日以八十四年上更（一）字第二一四號判決，以衡平為由認上訴人應給付地租，最高法院於八十六年三月二十八日以八十六年臺上字第九六０號判決上訴人應給付地租確定。 2 查被上訴人雖主張曾於八十二年十一月八日催告上訴人給付地租，惟查斯時臺灣台北地方法院及 鈞院均認定上訴人並無給付地租義務，被上訴人上開催告自不合法。嗣被上訴人雖又於八十四年七月二十二日、八十四年八月二十五日催告上訴人給付地租，惟斯時有效存在之臺灣台北地方法院八十二年訴字第三二六五號判決尚認定上訴人無給付地租之義務，上訴人既無給付地租之義務，被上訴人之催告即不合法。 3 被上訴人雖執最高法院四十四年臺上字第一六八二號判決、六十六年臺上字第一二四號判例而謂過大催告仍生催告之效力，惟查，本件地租之發生係因法院基於衡平而於八十六年三月二十八日最高法院判決確定後始有給付地租之義務。是件地租之爭議乃為有無之問題而非多寡之問題，上訴人既信賴斯時有效之判決而認無給付地租之義務，被上訴人於訴訟進行中本諸有所爭執之事項而為催告，尚不合法。 （二）職是，前案判決雖本諸衡平原則而認被上訴人可請求上訴人支付地租，惟本件給付地租義務既因原審衡平認定而發生，計算上訴人有無遲延給付地租，即應自上訴人確負有給付多少數額之地租義務時起算，否則地租有無及多寡尚未經確定，被上訴人即可任意催告而令上訴人負遲延責任，顯與上述衡平認定原則相悖，對上訴人有失公平。 （三）退步言之，縱認本件上訴人負有給付地租之義務，惟上訴人亦已應被上訴人八十五年九月七日台北金南郵局第一二四三號存證信函之催告，於同年月二十一日以台北信維郵局第五八六號存證信函給付至八十五年九月三十日之地租計四二八‧九八七元，因被上訴人寄件地址誤植為新竹市○○路三十六號致無法送達，經改按新址新竹市○○路三十四號於八十五年十月二日以台北信維郵局第八一一號存證信函再次送達，上訴人既已悉數給付地租，被上訴人再依民法第八百三十六條主張撤銷地上權，自無理由。 參、證據：除引用原審立證方法外，補提： 上證一、八十二年度訴字第三二六五號民事判決。 上證二、八十三年度上字第八０五號民事判決。 上證三、八十四年度上更一字第二一四號民事判決。 上證四、八十四年度台上字第一一六八號民事判決。 上證五、八十六年台上字第九六０號民事判決。 乙、被上訴人方面： 壹、聲明：求為判決： 一、駁回上訴。 二、上訴訴訟費用由上訴人負擔。 貳、陳述：除引用原審判決書之記載外，補陳略稱： 一、某甲就超過法定限制之租金雖無請求權，但不能以此即謂某乙就法定範圍內之租金，亦可毋庸支付，其竟分文不付，經定期催告仍置若罔聞，自難辭遲延之責（最高法院四十四年台上字第一六八二號判決參照）。本件上訴人羅秀蘭受讓其母親朱標妹系爭地上權時，土地登記簿租金欄之記載雖為空白，惟按地上權並不以支付地租為必要，當事人就地上權固可為支付地租之約定，亦得為無償之約定。設定地上權時，設若未同時約定地租者，參諸地上權性質上為一種用益物權，地上權人因設定地上權而獲有使用土地之利益，土地所有人則須負擔土地稅捐，為平衡當事人雙方權益，土地所有權人應非不得請求地上權人支付地租。本件上訴人就其取得系爭地上權，依土地登記謄本所載，地租欄為空白，惟空白並非表示無地租（無償），僅為無地租之記載而已。上訴人於受該系爭地上權時，其所信賴登記者，應僅係地租欄為空白而已，而非不須支付地租，而依更正關於系爭地上權免地租之條件，須系爭地上權人為該土地之共有人，或所有人之家族，上訴人既非系爭土地之共有人，亦非所有人之家族，自與免付地租之條件不合，被上訴人自得請求上訴人給付地租之義務。 二、系爭地上權土地為房屋基地，經上訴人建造鋼筋混凝土平頂一層別墅型之系爭房屋，業經勘驗現場屬實，應類推適用土地法第一百零五條準用同法第九十七條規定，計付租金，以不超過土地申報總價額年息百分之十為限，並非不能酌付租金。上訴人除使用系爭地上權土地外，更無權占有地上權四周圍之王月嬌所有同筆土地全部，經台北地院八十二年訴字第三二六五號給付無權占有土地損害金事件，判決羅秀蘭應依申報地價年息百分之三算付損害金。有兩造間八十二年訴字三二六五號最高法院 84.5.12 (84) 度台上字一一六八號民事判決可稽，本件並非不能酌付租金。租金數額，兩造意見不一致，惟：「出租人限期催告承租人支付欠租，其催告租金額超過承租人應付之金額時，僅超過部分不發生效力，並非該催告全不發生效力」（六十六年台上字第一二四號判例）。何況系爭地上權土地位在台北市，附近已建有樓房，為一豪華社區，上訴人獲有使用土地居住之利益，被上訴人每年須繳地價稅，上訴人數年來，不付分文地租，進而無權占有地上權四周屬於被上訴人王月嬌所有之同筆土地全部，經被上訴人定期催告給付六年來之地租，仍置若罔聞，分文不付，上訴人自難辭遲延之責（參照首揭四十四年台上字第一六八二號判決）。 三、系爭土地坐落台北市○○區○○段三小段七０一號，八十四年公告現值每平方公尺新台幣五萬五千七百元，地上權土地八十六點三五平方公尺，公告現值計四、八０九、六九五元，被上訴人以同筆七０一地號四九五平方公尺向銀行抵押貸款三千六百萬元，為高價地段，上訴人催告限期付租，按申報地價百分之六計算地租， 每月僅新台幣七、 ０四六元（申報地價 16,320 元× 86,35m2 × 6 ％＝ 7,046 元），已低於一般租金額水準，何況台北地院八十二年訴字三二六五號兩造間給付損害事件，已判准命羅秀蘭應按申報地價年息百分之三給付同筆七０一號空地使用，種柏樹、置花盆、菜圃土地之損害金，有地院判決可稽。上訴人就其建屋之地上權土地，亦應有付租之義務，至少應付申報地價百分之三以上之地租，乃上訴人對於被上訴人限期付租之催告，置若罔聞，分文不付，自應負遲延責任。 四、系爭坐落台北市○○區○○段三小段第七０一地號土地０。０四九五平方公頃，為被上訴人所有。上訴人自七十七年七月一日起分別受讓該一六點一四坪及九點九八坪（八六點三五平方公尺）之地上權，即有給付地租之義務，其積欠六年地租卅五萬五千六百廿三元及八十三年七月一日起每月應付之地租五千八百七十三元，經於臺灣高等法院八十四年上更（一）字第二一四號王月嬌羅秀蘭間「請求給付租金」事件，被上訴人以八十四年七月廿二日及八十四年八月廿五日準備書狀均限期十日催告上訴人給付地租，分別於八十四年八月一日及八十四年八月廿九日合法送達上訴人，有送達證書二件可稽，上訴人逾期不為給付。又上訴人自取得地上權之日（民國 77.7.1 ）起即有給付地租之義務，被上訴人曾於八十二年十一月八日以台北一支郵局一二八號存證信函向羅秀蘭限期五日催繳積欠之五年地租。上訴人羅秀蘭以共有權無料等語，拒不付租。有存證信函及回執可稽。被上訴人因此依民法第八百卅六條規定，撤銷被告之上開地上權。並請求塗銷其地上權登記。 五、無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第一七九條定有明文，系爭土地被告地上權八六點三五平方公尺，已經被上訴人依民法第八三六條撤銷地上權，其占用系爭土地而受利益之法律上原因已不存在，上訴人應返還按相當於租金額計算之不當得利，系爭土地公告現值每平方尺五萬五千七百元，申報地價每平方公尺一六三二０元，按申報地價年息百分之五計算，八十六點三五平方公尺不當得利每月為五千八百七十三元。上訴人在另案八十二年訴字第三二六五號曾表示和解條件，願就建屋基地按申報地價年息百分之十計付地租，同案二審則願按申報價百分之六給付地租，但未實際給付。本件起訴時，其地上權經被上訴人表示撤銷後，遲至八十五年十月四日，上訴人始給付本件起訴之欠租，本件起訴後不當得利金額及無權占有損害金至八十五年九月止，經核算仍欠二萬七千零九十四元，被上訴人依台北地院八十四年民執字第一四七七七號執行領取，有 86.10.02 國庫專戶存款支票ＢＢ0000000號影本及上開執行卷可稽。惟上訴人地上權既經被上訴 人於本件起訴時以訴狀表示撤銷，其地上權應已被合法撤銷，依法被上訴人仍得請求塗銷其地上權登記。 六、被上訴人於八十五年九月七日催告上訴人給付欠租及損害金，並不能使已撤銷之地上權復活，雙方亦未達成和解另立地上權契約。又上訴人已逾期未照被上訴人要約，而逾期未於十五日內給付，退件不是由於住址誤寫，退件原因已註記於退件信封可稽，被上訴人不在家，未曾要上訴人重新郵寄，且上訴人來函內容另附帶條件與被上訴人要約有異，雙方意思不合致，其地上權早經撤銷，因此被上訴人未領票款，八十五年十月十七日一審庭期兩造曾試行協調，一個月後庭期時，上訴人表示不欲和解，因此，被上訴人不能與上訴人繼續訂立地上權契約，使已撤銷之地上權復存。請准塗銷地上權登記及拆屋還地，上訴人上訴無理由。 七、上訴人於 85.10.02 依高院八十四年上更（一）字第二一四號民事判決給付八十六年五月份以前租金四萬六千九百七十五元支票，核屬不當得利之返還，因兩造地上權關係已依法撤銷之後，被上訴人只收其不當得利之返還，該四萬多元支票仍保留，被上訴人未領票款。因兩造已無地上權關係。八、被上訴人於八十二年十一月八日以台北一支郵局第一二八號存證信函向上訴人羅秀蘭限期五日催告繳付積欠之五年地租，上訴人延不付租，有八十二年十一月八日存證信函及雙掛號回執可稽。被上訴人又於臺灣高等法院八十四年上更（一）字第二一四號王月嬌與羅秀蘭間「請求給付租金」事件，以八十四年七月廿二日及八十四年八八月廿五日準備書狀均限期十日催告上訴人給付積欠七年之地租，分別於八十四年八月一日及八十四年八月廿九日合法送達上訴人，有送達證書二件可稽，上訴人仍不給付積欠之地租，被上訴人因而提起本件訴訟，以本件訴狀繕本表示撤銷上訴人之上開地上權則上訴人之地上權已依法有效撤銷而不存在，無須上訴人同意。 九、上訴人於民國 77.07.01 取得地上權，未告知被上訴人，被上訴人於民國八十二年始發覺上訴人為地上權人，另無權占有地上權土地四周之被上訴人所有同筆七０一地號土地四百多平方公尺，而請求給付地租及無權占有土地之損害金，經台北地方法院以八十二年訴字第三二六五號，臺灣高等法院八十三年上字八０五號，最高法院八十四年台上字第一一六八號判決確定上訴人羅秀蘭應給付同筆七０一地號空地盆栽植樹及種菜土地無權占有損害金，按申報地價年息百分之三計算（ 82.11.11 以前損害金為新台幣十四萬八千八百八十九元，自 82.11.11 起按月給付九千二百零六元）。 另地租部分發回更審，84.05.12 最高法院八十四年台上字第一一六八號判決，並指示依法上訴人應給付地租等語，有該判決可稽。十、按最高法院為法律審，最高法院判決指示之法律上判斷，就該事件之判決，有拘束之權威，本件上訴人有付租之義務，毫無疑義，上訴人縱然意欲爭多論寡，但依法有付租之義務， 其竟分文不付，嗣後經被上訴人於 84.07.22 及 84.08.25準備書狀均限期催告，仍置若罔聞，自難辭遲延之責（最高法院四十四年台上字第一六八二號判決參照）。上訴人自 77.07.01 地上權登記日起，即有付租之義務，法院判令給付租金，乃是給付判決，不是形成判決，上訴人主張法院依衡平原則判令給付租金，始有付租義務云云，不無誤解。 十一、至於上訴人無權占有地上權土地旁同筆土地，經上開確定判決命上訴人按相當於租金額之該地號土地申報地價百分之三計付損害金，雖非計付地上權租金，但上開判決已載明係依法計算相當於租金額之損害金，可作為酌付地租之參考，不能推諉而不支付地租。系爭土地位於豪華社區，可以建屋居住，上訴人建有別墅房屋，為高價地段，被上訴人每年須繳納地價稅，上訴人不能推諉而不付地租。且本件地上權土地之使用價值，高於上訴人無權占有之空地盆栽、植樹、種菜之同筆土地，本件地租至少應可比照酌付，或給付上訴人自己認為合理之地租額，始可免於遲延不付地租之責， 被上訴人於 84. 07.88 及 84.08.25 兩度限期催告上訴人支付六年地租後，上訴人竟置若罔聞，分文不付，自難辭遲延之責。按租金數額，兩造意見雖不一致，惟出租人限期催告承租人支付欠租，其催告租金額超過承租人應付之金額時，僅超過部分不發生效力，並非該催告全不發生效力（六十六年台上字第一二四號判例）。被上訴人已依法限期催租，發生催告之效力，上訴人分文不付，實難辭遲延之責。上訴人上訴無理由。 參、證據：除引用原審立證方法外，補提： 被上證一、八十二年度訴字第三二六五號民事判決。 被上證二、國庫專戶存款支票影本。
理由
一、被上訴人起訴主張：坐落台北市○○區○○段三小段第七０一地號面積四九五平方公尺土地（下稱系爭土地），為被上訴人所有。上訴人自七十七年七月一日起，分別受讓該其中之一六點一四坪及九點九八坪（共八六點三五平方公尺）之地上權（下稱系爭地上權），積欠六年地租（卅五萬五千六百廿三元）及八十三年七月一日起，每月應付之地租（五千八百七十三元），經於台灣高等法院八十四年上更（一）字第二一四號請求給付租金事件，於八十四年七月廿二日及八十四年八月廿五日，以準備書狀均限期十日催告上訴人給付地租，分別於八十四年八月一日及八十四年八月廿九日合法送達上訴人，有送達證書二件可稽。上訴人迄今逾期不為給付。又被上訴人曾於八十二年十一月八日，以台北一支郵局一二八號存證信函，限期五日催繳積欠之五年地租，上訴人以共有權無料等語，拒不付租。為此依民法第八百三十六條規定，撤銷上訴人之上開地上權，而以起訴狀繕本表示之。再系爭地上權八六點三五平方公尺，既經被上訴人依民法第八百三十六條撤銷地上權，其占用系爭土地而受利益之法律上原因已不存在，上訴人應返還按相當於租金額計算之不當得利，系爭土地公告現值每平方公尺五萬五千七百元，申報地價每平方公尺一萬六千三百二十元，按申報地價年息百分之五計算，八十六點三五平方公尺不當得利每月為五千八百七十三元。故上訴人之系爭地上權既經被上訴人撤銷，自應塗銷其系爭地上權登記，其占用系爭土地，亦為無權占有，為此本於所有權及不當得利之法律關係，請求判決如聲明等語。 二、上訴人則以：地上權之設定可分為無償或有償，地租之約定並非地上權之成立要件，上訴人於受讓系爭地上權時，並無任何地租之約定，既無地租存在，則被上訴人以上訴人積欠租金為由，訴請塗銷系爭地上權之登記，洵屬無稽。本件系爭地上權並無租金存在，則被上訴人即不得以上訴人積欠租金為由，訴請塗銷地上權登記。上訴人既為合法占有，則被上訴人請求拆屋還地、返還不當得利，即無理由。次按，依民法第八百三十六條第一項規定撤銷地上權，仍應類推適用民法第四百四十條第一項之規定，踐行定期催告程序。本件地租之有無，經台灣台北地方法院八十二年度訴字第三二六五號，鈞院八十三年度上字第八０五號民事判決，認定並無地租之約定。嗣雖經最高法院發回更審，惟地租之有無尚未確定，被上訴人卻於訴訟進行中，本諸尚有爭執之事項而為催告，自非合法。抑有進者，訴訟代理人並無代受私法意思表示之權限，被上訴人上開催告，僅送達於訴訟代理人並未送達於本人，既未送達其催告自不生效力。再被上訴人既已不得請求塗銷地上權登記，則上訴人並非無權占有，其本於所有權及不當得利，訴請拆屋還地及給付損害金，自無理由等語，資為抗辯。 三、被上訴人主張之事實，固據提出八十二年十二月二十一日台北市古亭地政事務所土地複丈成果圖、土地謄本、地價證明、八十四年度上更（一）字第二一四號八十四年八月二十五日準備書狀、台北地方法院八十二年十一月十日送達證書、八十四年度上更（一）字第二一四號八十四年七月二十二日準備書狀、本院八十四年八月一日送達證書、本院八十四年八月二十九日送達證書、八十四年度上更（一）字第二一四號民事判決、最高法院八十四年台上字第一一六八號民事判決、台北一支郵局一二八一號存證信函及其回執、台北一支郵局一八三０號存證信函及其回執等影本為證（原審卷外放證物）。惟上訴人矢口否認有積欠地租情事，辯稱：上訴人於受讓系爭地上權時，並無任何地租之約定，既無地租存在，則被上訴人以上訴人積欠租金為由，訴請塗銷系爭地上權之登記，洵屬無稽。故系爭地上權並無租金存在，被上訴人即不得以上訴人積欠租金為由，訴請塗銷地上權登記。上訴人既為合法占有，則被上訴人請求拆屋還地、返還不當得利，即無理由。至被上訴人於訴訟進行中，本諸尚有爭執之事項而為催告，亦非合法，是其撤銷系爭地上權，既不合法，自不生撤銷之效力。則上訴人自非無權占有，被上訴人本於所有權及不當得利，訴請塗銷地上權登記並拆屋還地及給付損害金，自無理由等語，並提出土地謄本、他項權利證明書、存證信函、支票、八十二年度訴字第三二六五號、八十三年度上字第八０五號、八十四年度上更（一）字第二一四號、八十四年度台上字第一一六八號、八十六年台上字第九六０號民事判決等影本為證，是本件所應審究者厥為被上訴人所為撤銷地上權是否合法是也。 四、按民法第八百三十六條第一項所謂地上權人積欠地租達二年之總額者，土地所有人得撤銷其地上權，係指依同法第八百三十五條規定，就地上權有支付地租之訂定者而言。蓋地上權非以地上權人交付地租為必要（最高法院六十七年台上字第三七七九號判例要旨參照），若地上權之設定或取得，並無支付地租之訂定，自無所謂積欠地租情事，是以「建築房屋基地之出租人，以承租人積欠租金額達二年以上為原因，終止租賃契約，仍應依民法第四百四十條第一項規定，定相當期限催告承租人支付租金，必承租人於其期限內不為支付者，始得終止租賃契約，非謂一有承租人欠租達二年以上之事實，出租人即得隨時終止租賃契約，對於地上權人之保護，不宜較土地承租人為薄，故土地所有人以地上權人積欠地租達二年之總額為原因，依民法第八百三十六條第一項規定，撤銷其地上權，仍應類推適用民法第四百四十條第一項之規定，踐行定期催告程序。」又「出租人限期催告承租人支付租金，其催告租金額超過承租人應付之金額時，僅超過部分不發生效力，並非該催告不發生效力。」（最高法院六十八年台上字第七七七號、六十六年台上字第一二四號判例參照），足見有地租（租金）之約定，因積欠二年總額，始生催告問題，無租金即無從催告，縱使催告，因其零租金，任何催告均係超過部分，依前揭判例所示，自不生催告之效力。是以土地所有人，依民法第八百三十六條第一項規定，以地上權人積欠地租達二年之總額為由，撤銷其地上權，必須就該地上權有支付地租之訂定，且因地上權人積欠地租達二年之總額，並踐行定期催告程序，仍不為支付，始得為之，灼然可見。本件上訴人羅秀蘭於系爭七０一地號如原判決附圖斜線部分內，曾於七十七年七月一日，由訴外人朱標妹受讓地上權二筆各為一六坪一四及九坪九八（折合五三‧三六平方公尺及三二．九九平方公尺合計八六、三五平方公尺），有土地登記謄本之記載可稽，惟七十七年七月一日登記時，因地政機關繕寫人員將地上權筆誤為抵押權，實乃地上權之誤；另八十二年十一月八日之登記簿謄本，已依被上訴人聲請更正為地上權，為兩造所不爭執。因系爭地上權無地租之約定，被上訴人乃於八十二年間，向台灣台北地方法院民事庭訴請（八十二年度訴字第三二六五號）上訴人給付損害金等，經該院於八十三年四月十三日判決，駁回被上訴人此部分地租之請求，嗣因被上訴人提起上訴，本院（八十四年度上更（一）字第二一四號）以系爭地上權雖無地租之約定，但設定地上權時未同時約定地租者，參諸地上權性質上為一種用益物權，地上權人因設定地上權而獲有使用土地之利益，土地所有人則須負擔土地稅捐，為平衡當事人雙方權益，土地所有權人應非不得請求地上權人支付地租（參閱司法院大法官會議釋字第二九一號解釋意旨），並以民法關於地上權之地租雖無規定，核其性質，與租用基地建築房屋類似，應類推適用土地法第一百零五條準用同法第九十七條規定，以不超過土地申報總價額年息百分之十為限，始判命上訴人應自七十七年七月一日起至八十四年九月三日止，給付地上權地租三十五萬八千五百二十五元。最高法院（八十六年台上字第九六０號）於八十六年三月二十八日駁回上訴而確定，有歷審民事判決，附卷可稽（上證一至上證五），故上訴人辯稱：系爭地上權於上揭判決確定前原無地租之約定，嗣經法院判決上訴人應類推適用土地法第一百零五條準用同法第九十七條規定，計付地租，上訴人即於八十五年九月二十一日簽發面額四十二萬八千九百八十七元（算至八十五年九月三十日止）支票一紙，寄送被上訴人，有存證信函及支票影本可稽（原審被證七附件二，外放），自堪採信。本件系爭地上權於八十六年三月二十八日最高法院判決確定前既無地租之約定，則上訴人主張其於八十二年十一月八日，以台北一支郵局第一二八號存證信函，限期五日命上訴人支付積欠五年之地租；八十四年七月二十二日、八十四年八月二十五日於訴訟中，再以準備書狀，分別限期十日，命上訴人交付積欠七年之地租，因其催告時間，均在被上訴人訴請給付地租事件，最高法院（八十六年台上字第九六０號）判決確定前，究上訴人應否給付地租及其金額，並未確定，揆諸前揭說明，自不生催告之效力，是其主張因上訴人積欠地租達二年之總額，撤銷其地上權，於法不合，並無可採。 五、綜上所述，上訴人抗辯本件系爭地上權自始無地租之約定，在法院判決確定前，上訴人無給付地租之義務，亦無所謂欠租情事，被上訴人之催告不生撤銷地上權之效力，其撤銷上訴人系爭地上權，於法不合，上訴人本於地上權，有正當權源使用系爭地上權所占用之土地，並非無權占有，至法院判決後，上訴人已依判決所命給付金額交付等語，自屬可信。被上訴人主張上訴人受讓系爭地上權，積欠地上權地租五年，經被上訴人於八十二年間，限期五日，催告上訴人交付地租，拒不交付地租，八十四年七月二十二日、八十四年八月二十五日於訴訟中以準備書狀，分別限期十日，催告上訴人繳納七年積欠地租，亦不繳納，因而，依民法第八百三十六條第一項規定，撤銷其地上權，為不足採。從而，被上訴人本於所有權及不當得利之法律關係，請求上訴人塗銷系爭地上權，並將如原判決附圖斜線部分之地上物拆除，將土地返還被上訴人；並自八十六年六月一日起按月給付被上訴人五千八百七十三元，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人應塗銷系爭地上權，並將如原判決附圖斜線部分之地上物拆除，將土地返還被上訴人；並自八十六年六月一日起按月給付被上訴人五千八百七十三元，並就拆屋還地及給付損害金部分，為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。 六、本件事證已瑧明確，兩造其餘主張及舉證，經審酌與判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。 據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 三 月 十七 日臺灣高等法院民事第十庭 審判長法 官 陳 祐 治 法 官 吳 景 源 法 官 連 正 義 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 葉 炳 宏 中 華 民 國 八十七 年 三 月 十九 日
