案由
臺灣高等法院民事判決 八十七年度上字第八六一號上 訴 人 今第股份有限公司 法定代理人 許○芳 訴訟代理人 洪堯欽律師 被 上訴人 劉○玲 訴訟代理人 陳明暉律師 複代 理人 郭令立律師 右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十七年五月二十八日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第一三五第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 壹、聲明：求為判決： 一、原審判決廢棄。 二、右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 三、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 貳、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱： 一、本件「新第來亨NO.43」壹樓系爭房屋，並無被上訴人所指無法補正之瑕疵： (一) 按「所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵」，最高法院七十三年台上字第一七三號判例，著有明文。 (二) 按買賣房屋，係以坪數為計價之基準，與房間數量之多寡無涉。房間數量悉由買受人以室內裝潢之方式定之，而非買賣房屋之計價標準。本件上訴人從未與被上訴人存有交付幾房幾廳之合意，系爭契約第一條所約定之買賣標的為十九‧六四坪之房屋一戶，上訴人業已興建完成六七‧六七平方公尺 (約二○‧四七坪) 之建物，此一面積大於兩造約定，合於建築法令容積率規定之面積，並已領有台北市中山地政事務所發給之所有權狀 (參上證一) 。至於被上訴人所提出之廣告所載「一層空間多層利用」，乃表示就系爭建物挑高四米二之特性，得以室內裝修之方式彈性運用，此見該廣告上同時以較大字跡載明「９坪－２５坪」，並未誇大使用坪數，足徵所刊廣告當不致使消費者就建物使用面積，產生誤解，錯下決定。況是否就挑高空間彈性運用，端賴買受人自行決意，上訴人既於裝潢建議圖上明顯記載「本圖說僅供參考」，兩造復未於系爭買賣契約約定，顯見被上訴人主張「系爭建物構建夾層」，並非依通常交易觀念，亦非當事人認為買賣標的物應具備之性質，容無所謂「依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備」之瑕疵可言。被上訴人執詞上訴人所交付之房屋已存有無法補正之瑕疵云云，實無可採。 (三) 按不論系爭契約約定之坪數十九‧六四坪，或上訴人實際完成之二○‧四六坪，均屬依建築法所規定法定容積率內之面積，亦即建設公司可興建、銷售之坪數。而依容積率換算後之可興建面積，關係建設公司之銷售成本，是以，建設公司之興建房屋，除有特別考量，一般均將法定容積充分利用，以計入銷售面積，斷不可能將依法定容積所興建之坪數，無償移轉予買受人，此乃建築物交易之常態。本件倘如被上訴人所主張依消費者保護法第二十二條之規範，上訴人應交付含夾層之建物云云，一則形同逕以廣告變更兩造於契約合意之坪數，且不啻責成上訴人就被上訴人所謂之夾層 (即多於合約坪數部分) ，負交付之義務，惟無收取價金之權利，顯失衡平。換言之，倘兩造合意內容，包含被上訴人指稱之夾層，上訴人實無不將該坪數列載契約，加計價金之理。上訴人既於廣告上載「９坪－２５坪」，復於契約約明十九‧六四坪，被上訴人未表示反對之意見，於八十四年三月二十一日簽訂系爭契約，嗣又主張其認識之買賣標的與契約所裁不同，委失誠信。 (四) 本件無消費者保護法之適用： ⑴本件廣告及契約均明載買賣之坪數，已如前述，被上訴人一再據消費者保護法第二十二條，主張廣告內容為契約內容之一部，惟查，「善意保護」應屬民事法律之重要立法原理原則，且「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」，民法第一百四十八條第二項定有明文。 ⑵本件被上訴人倘如其所稱，因廣告而誤認買受之房屋具有得建構夾層之特性，且係分兩層，上層為客廳一間、臥房三間云云，買賣坪數絕對不只十九‧六四坪，本諸房屋買賣之標的金額甚鉅，當事人訂約前多經慎密思考，締約時則必錙銖必較之常理，被上訴人於締約當時，應會質疑契約所載坪數於與其主觀上認識之坪數差距；或要求依其認識變更買賣坪數之記載；或要求將其所謂認識上極重要之點「系爭房屋得合法興建夾層」列載於契約上。惟系爭契約，既無任何變更，可見兩造於締約時，被上訴人即己明知伊買受之物，僅有不具得合法興建夾層之十九‧六四坪建物。契約並非約定房間之數量，顯見買賣之標的物，確無有關夾層之約定。 ⑶至於被上訴人於本件持以論據致伊陷於錯誤之裝潢建議圖，業以印刷字體載明「本圖說僅供參考，一切建材設備、設計圖說，雙方權利義務以合約登載為準」，同時更由現場銷售人員再行記載「隔間僅作參考」 (參上證二) ，且該印刷字體並非以隱晦不明或艱澀難懂之文詞記載，姑不論消費者保護法就定型化契約所為之規範，乃在保護消費者因未能理解長篇條文之文義，率爾簽立法所致生之法律上不利益，本件被上訴人見該「供參考」等文字，並未質疑，俟現場銷售人員再為相同文義之記載時，被上訴人亦未提出反對之意思，至本件起訴時方主張，當時有系爭房屋可合法施作夾層利用之誤認云云，顯與一般交易常情未合，蓋上訴人一再以相同文義之文字表示該建議圖僅供參考，被上訴人均未有疑，亦未表示反對，上訴人自可合理期待被上訴人已明確知悉「本圖說僅供參考，一切建材設備、設計圖說，雙方權利義務以合約登載為準」之意思，亦由此可證上訴人於訂立系爭契約時，業已明確告知裝潢建議圖係供參考，要非兩造締約內容，被上訴人並已明確知悉實際情形，從而被上訴人主張依據消費者保護法，建議圖內容為買賣標的應具備之重要之點，顯非消費者保護法之適用對象。 ⑷消費者保護法第二十二條將廣告之性質，自「要約之引誘」提升至「要約」之立法考量，乃在保護消費者免受不實廣告之害，惟「廣告」者，本即為促銷商品，故強調商品之特色，本屬當然，從而企業經營者所為之廣告，究屬強調商品特色，而為「可容許之吹噓」，抑或是為「不實廣告」，即不無分辨之必要，其結果亦將影響消費者保護法第二十二條之適用。查系爭建物為高度四米二之建物，上訴人廣告時為強調四米二之建物，與傳統高度之建物相較下特別之處，爰於廣告中推出「一層空間多層利用」之廣告詞，此見廣告上同時載有「絕品．挑高．比美傳統建築」等文字至明，且強調本件挑高之建物，具彈性空間利用之特性，俾使消費者對此種較傳統建物更為恢宏，亦可對室內設計施展較多創意之空間，產生印象。且廣告既曰「一層空間」，當即表示係以一層之建物為買賣標的，至於「多層利用」之文字，係表示購買者可依個人之需要，自行決定如何利用，則此一「多層」之部分，顯非買賣標的，實至明顯。再觀以所有廣告，均未載有「夾層」之字樣，顯見上訴人所為之廣告，應屬合理之促銷產品，尚無故意以不實廣告，致消費者產生錯誤認識之情。 ⑸被上訴人指消費者購買此類挑高房屋之目的，絕不可能是為了對室內設計施展創意，因上訴人以夾層為對外促銷之重點，使其建立一美好的夢，誤以為系爭房屋可合法興建夾層云云，顯有誤會。按上訴人之廣告除強調系爭建物之特色在於挑高外，亦於廣告中，對系爭建物之建築設計師、所使用之建材、社區公共設施及社區周圍環境，著墨甚多，委無被上訴人所指以夾層為對外促銷之重點。被上訴人所指，應屬其個人觀看時之認知，且其對係因系爭建物得建構夾層，始決定購買之主張，迄未舉證，驟然主張其片面之認知，即稱上訴人以夾層強力促銷，再據以主張上訴人就其片面之認識，負有消費者保護法第二十二條之責，而未論上訴人廣告就一般消費者之印象，殊屬無理。 ⑹是以，被上訴人既於簽訂系爭契約時，已明確知悉系爭建物為十九．六四坪，於今卻爭執上訴人應依廣告內容履行云云，顯非善意，依前揭善意保護之立法原理原則，被上訴人應無據消費者保護法，主張受保護之理由。(五) 原審判決理由中所謂：「預售屋之建商以廣告內容誘發客戶預購房屋之動機，且進而以廣告內容與建商洽談房屋之性質時，除非建商另為特別之說明，否則該廣告之說明應成為契約內容之一部」，實務上固不乏此種見解，惟此乃肇因建商常將當層樓電梯間或公共設施之面積，加計於主建物面積，而於廣告中刊載浮誇之坪數，使消費者因而就買賣標的物之面積，滋生誤解，按消費者就預售屋之面積大小、坪數多寡，除廣告及契約外無從得見，別無判斷依據，從而就消費者此種對廣告之善意信賴，必須加以保護。但查本件上訴人於廣告文字中已明示所銷售之房屋為「９－２５坪」；並於裝潢建議圖上記載該建議圖僅供參考；更於契約中載明系爭之買賣標的物為面積十九．六四坪之房屋，在在均足供消費者判斷：挑高房屋之彈性運用，並非契約內容，此等事實，依一般人之知識經驗，當可辨明無誤，準此，上訴人自得對被上訴人有同樣之期待。可知本件之爭執與建商在廣告中虛灌坪數之情形，顯不相當，本件事實，與原審判決所持理由，與本件事實尚有出入，實難一體通用。 (六) 被上訴人主張之「系爭建物於性質上須具有得規劃為夾層之特性」，並非依一般交易習慣所應具備之特性；且非兩造之合意，上訴人既依系爭契約交付建物，而本件復無消費者保護法之適用，則被上訴人所指「夾層」即非屬上訴人之給付義務，被上訴人持「系爭建物未能合法構建夾層」為由，主張系爭建物具有不能補正之瑕疪云云，顯無理由。 二、退步言之，倘系爭建物具有被上訴人所主張之「不能補正之瑕疵」，惟本件上訴人之建築圖說，於簽約時即已存在，該「未能合法構建夾層之瑕疵」於兩造訂立契約前早已存在，按最高法院民國七十七年四月十九日七十七年度第七次民事庭會議決議要旨謂：「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且同可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任」 (附件一) ，準此，買賣之標的物倘為特定物，給付物之瑕疵於契約成立時已存在者，並無未依債務本旨給付之問題，就同屬預售屋爭執之事件， 鈞院八十四年上字第六九八號、八十四年上字第一六一九號、八十五年上字第二二號判決亦為相同意旨 (附件二) 。故依前引法院判決，縱系爭建物有被上訴人所主張之瑕疵，亦屬契約成立時即已存在，而無債務不履行中不為完全給付規定之適用，則上訴人並無未依債之本旨給付之問題，是以，被上訴人以上訴人未依債之本旨給付，主張債務不履行之解除契約、回復原狀，依法並無依據。 三、再退而言之，倘 鈞院認系爭建物應考量是否涉有物之瑕疵，被上訴人亦不得依民法第三百五十九條主張解除契約，良以， (一) 本件被上訴人於訂約當時即明知夾層之構建，不在兩造合意之列，已如前述，當屬惡意無疑，嗣後卻再據此主張上訴人給付物有瑕疵，解除契約，委無誠信。倘准其所請，則將形同鼓勵消費者大可任意訂約，倘因情勢變更，而易原意思，再以給付不能解除契約，將致企業與消費者之契約，皆陷於不安之狀態，對交易安全危害甚鉅，且對契約兩造顯然失衡。 (二) 再者，當房地產價格居高之時，消費者為減輕負擔，乃冀能以一般之價格購買同面積之房屋，作為多層面積之利用，此為挑高房屋之建案，一時間蔚為風潮之背景，由於建築業界及消費者驅之若騖，加以政府政策遲無定論，更使挑高房屋之銷售率、市場占有率仍占極大優勢 (附件三) ，直至八十六年因台北市政府強力執行拆除，消費者始紛起效尤，主張解除房地買賣契約。至此，消費者購屋後就挑高房屋之室內設計問題，方成政策辯論上之熱門話題。而因政府政策之不明朗造成房屋交易上之諸多困擾，始於多方討論後，出現台北市政府之「台北市違建夾層屋處理辦法」；內政部營建署則重新檢討「建築物室內裝修管理辦法」，追究政府機關此種因應措施之本質，均旨在排除因該次挑高建物風潮所遺之紛爭，尋求由政府、建商、消費者此一共犯結構所罹難解課題之解決。從而，肇致挑高房屋建案之紛爭，實有其多方複雜成因，任消費者隨政府貫徹決策之強制與否，而異其主張，對建築業者，顯非公平。 (三) 房屋買賣乃價金甚高之買賣，消費者於訂立契約前，衡諸常情，當係錙銖必較，無有單僅因裝潢建議圖即為買受與否之決定。倘未論消費者於訂立契約時，應負之注意義務，而於契約成立後，就消費者訂約當時之主觀認識是否足夠，一併歸責於上訴人，亦非事理之平。 (四) 按「依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金」，民法第三百五十九條但書定有明文，綜前所述，本件倘依被上訴人所請解除契約，無異將形成挑高房屋責任，全由上訴人負擔，對上訴人顯失公平，是以，退萬步言，被上訴人至多僅得減少價金，方符公平。 參、證據：除援用第一審所提出證據外，補稱： 一、契約附圖影本乙件。 二、裝潢建議圖影本乙件。 三、建築物室內裝修管理法草案影本乙件。 四、使用執照影本乙件。 五、原審法院八十六年度訴字第一九一六號判決及本院八十七年度上字第二０五號判決影本各乙件。 乙、被上訴人方面： 壹、聲明：求為判決，如主文所示。 貳、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱： 一、系爭房屋於性質上須具有得規劃為夾層屋之特性： 上訴人於售屋之報紙廣告上載明：「一屋空間多層利用」，並於廣告海報中為上層、下層之室內裝潢建議圖示，其上層並繪有客廳一間、臥房三間 (見前揭原證二) 。依前述消費者保護法第二十二條之規定，該廣告內容自應列入上訴人與被上訴人間之契約，成為契約內容之一部分，是兩造買賣之標的即系爭房屋，便應具有得規劃為夾層屋之特性存在。 二、上訴人未依債之本旨提出給付，其顯然無法使系爭房屋於性質上具有得規劃為合法夾層屋之特性。 三、系爭房屋具有民法第三百五十四條所稱之瑕疵，而該瑕疵既在性質上無法除去，則縱危險尚未移轉，被上訴人亦得以其有強使瑕疵擔保權利為由解除契約。或依債務不履行類推適用民法第二百二十六條給付不能之規定，而主張依同法第二百五十六條解除契約。 四、被上訴人於八十六年十月二十九日以存證信函對新第公司既為解除契約之意思表示，依民法第一百六十九條表見代理之規定，自已對上訴人生效。退而言之，被上訴人另於八十六年十二月十日對上訴人所為解約之表示，亦生效力。 五、上訴人於八十六年十二月一日之存證信函，並不生解除契約之效力： 上訴人於原審八十七年一月十五日答辯狀第二頁背面第一行以下略稱，曾於八十六年十二月一日發函予被上訴人為解除契約之意思表示云云，惟查被上訴人並未接獲該信函，因此，上訴人針對被上訴人曾否收受該解約函情事，應負積極舉證之責。姑且不論被上訴人確未接獲上訴人前開所謂「八十六年十二月一日之解約函」，再就上訴人八十六年十一月二十八日台北西松郵局第八六四號存證信函而言，姑不論該信函僅係催告被上訴人限期繳款之通知，並非解約之意思表示，而且被上訴人接獲時已是二十九日 (星期六) 下午，而二十九日下午及三十日適逢星期例假日，上訴人公司並無人員上班受理客戶繳款。易言之，上訴人所定「三日」繳款期限，扣除星期例假日，實則僅給予被上訴人「一日」繳款期限，上訴人之催告期限顯不相當。再退步言之，縱自被上訴人十一月二十九日接獲催告函起算，上訴人所定「文到三日」繳款期限至少亦應至十二月一日當天結束止，豈料，上訴人根本未待繳款期限屆滿，即於十二月一日下午三時「寄出」解約函 (見原審被證三－台北西松郵局第八七二號存證信函) ，是其解除不合法，自不生解約之效力。事實上，上訴人亦明知其先前之解約不合法，為求補正，特於八十七年一月八日以台北西松郵局第四十三號存證信函再度表示解約，觀諸存證信函第一頁第七行明白指稱：「．．．為杜爭議本公司再為通知解除貴我雙方有關．．．新第來亨 NO.43．．．房屋及土地買賣契約．．．」 (見原審原證十二)等語即明。 參、證據：除援用第一審所提出之證據外，補提： 一、詹森林等著，「認識消費者保護法」，頁六五－六七。 二、消費者保護法第二十二條之檢討－「以預售屋銷售廣告為核心」座談會，月旦法學第三九期，頁七五－八五。 三、報紙報導影本乙份。 四、詹森林著「危險負擔移轉前，出賣人物之瑕瘧擔保責任及買受人拒絕受領標的物之權利」。 五、台大法學論叢，第二十二卷第一期，頁000－000。 六、最高法院四十九年台上字第三七六號判例要旨影本乙份。 七、最高法院七十三年台上字第三一九五號判決要旨影本乙份。 八、王澤鑑老師著「物之瑕疵擔保責任、不完全給付與同時履行抗辯」，民法學說與判例研究 (六) ，頁000－000。
理由
一、本件被上訴人主張：伊於民國八十四年三月二十一日向上訴人購買由其所興建之「新第我的家」編號第四十三號一樓房屋一戶及基地土地應有部分 (下稱系爭房地，房屋部分下稱系爭房屋，基地坐落於台北市○○區○○段二小段七－一、七－八、七－九、七－十等四筆地號) ，雙方約定買賣總價新台幣 (下同) 九百四十萬元，伊已依約分期繳納買賣價金二百七十三萬二千六百元。惟上訴人於銷售當時，以挑高空間可作夾層設計吸引消費者，隱瞞其夾層為非法之事實，並於廣告中大肆宣傳買一層可以用二層之流行創意屋，且於廣告圖中為上層、下層之室內裝潢建議圖示，致伊陷於錯誤以為該房屋可合法施作夾層利用而與其簽訂買賣契約，依約給付買賣價金。詎日前自報載得知上訴人所稱之夾層設計係屬非法，將來有隨時遭主管機關拆除之虞，足認其於銷售當時有欺瞞伊情事，伊乃依民法第三百五十九條之規定解除契約，並依同法第二百五十九條之規定，求為判命上訴人給付買賣價金二百七十三萬二千六百元及法定遲延利息之判決。 二、上訴人則以： (一) 廣告內容縱有誇大之情，亦僅對消費者是否應負損害賠償責任，而非將廣告內容列入契約。 (二) 被上訴人於訂約時已明知所買受之系爭建物，乃未含伊所謂之夾層。 (三) 上訴人未委任或授與代理權與新第建設股份有限公司，被上訴人對該公司所為解除契約之意思表示，應未對上訴人發生效力云云。資為抗辯。 三、按為避免企業經營者以不實之廣告致侵害消費者權益，消費者保護法認定契約責任及於廣告的內容，於該法第二十二條規定企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。又依該法施行細則第二十三條規定廣告之型式，是指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電話傳真、電子視訊、電子語音、電腦或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。預售屋之購屋人與建商訂定不動產買賣契約時，既無任何成品供購屋人決定是否欲承購該屋，衡諸常情，購屋人於訂約當時自當信賴購入後自己得使用之室內空間及格局高度及房屋品質將如同廣告上所載，準此而論，預售屋之建商以廣告內容誘發客戶預購房屋之動機，且進而以廣告內容與建商洽談該屋之性質時，否則該廣告之說明應成為契約內容之一部。易言之，預售屋之消費者與企業經營者以廣告論議房屋之品質並決定訂立契約以後，則廣告之內容即成為契約之內容，消費者保護法即採斯旨。經查，上訴人於售屋之報紙廣告上載明：「一層空間多層利用」，並於廣告海報中為上層、下層之室內裝潢建議圖示，該室內裝潢建議圖上層並繪有客廳一間、臥房三間，有被上訴人提出為上訴人所不爭之報紙廣告影本一件及廣告海報影本五件附原審卷可證。被上訴人主張上訴人廣告系爭房屋可合法施作夾層利用，惟上訴人所稱之夾層設計係屬非法，將來有隨時遭主管機關拆除之虞等語；上訴人則辯稱依內政部「續商建築物室內隔層使用及樓層高度處理原則暨建築物室內裝修管理辦法第三條第一款用語定義範圍界定會議」紀錄所示，建築物樓高度在三點六公尺以上，經依「建築物室內裝修管理辦法」申請審查許可，得為隔層之裝修。系爭房屋為挑高設計，樓層高四點二公尺，依法得為「隔層」之裝修云云。經查：所謂「夾層」，根據建築技術規則建築設計施工編第一條第十五款之規定，係指「夾於樓地板與天花板間之樓層；同一樓層內夾層面積之和，超過該層樓地板面積三分之一或一百平方公尺者，視為另一樓層。」；而依上訴人提出之內政部八十六年十月十四日台(８６) 內營字第八六八一八五三號函所附之「續商建築物室內隔層使用及樓層高度處理原則暨建築物室內裝修管理辦法第三條第一款用語定義範圍界定會議」會議紀錄結論第二項亦載明夾層於建築技術規則建築設計施工編第一條第十五款規定已有明文，是「夾層」之面積，應計入建築物之容積，同時據以檢討相關應設置之設備、設施，如停車空間等，其樓板之構造及防火性能，亦須符合建築技術規則之相關規定；並可辦理產權登記，是可認定為建築物之構造體。然「隔層」之結構及材料與建築物結構體不同，且不破壞原構造體，並僅作為貯物、貯藏之非居住空間使用，依現行規定，則不得辦理產權之登記，是可認為建築物之裝修體。本件依上訴人廣告海報中之室內裝潢建議圖所示，其上層繪有客廳一間、臥房三間，與上開會議紀錄結論所載「隔層」裝修體僅得作為貯物、貯藏之非居住空間使用並不相符。依上訴人廣告用語及內容，顯係以系爭房屋具有得規劃為夾層屋之特性為其促銷之重點，易言之，依該廣告之內容，系爭房屋係可供被上訴人為夾層屋之規劃，被上訴人信賴該廣告內容，並進而與上訴人洽談買賣契約，揆諸前揭說明，系爭房屋於性質上須具有得規劃為夾層屋之特性，已列入兩造之契約內容，成為契約之一部分，是兩造買賣之標的即系爭房屋，便應具有得規劃為夾層屋之特性存在，上訴人前開所辯，廣告僅供參考云云，無非是推卸責任之詞，且與誠實信用有違，要無可採。又依系爭房屋買賣契約書第一條第二款約定：如有屬本約約定以外之加作之工程，因係乙方 (即上訴人) 無償贈與甲方 (即被上訴人) 者，倘因政府法令之限制致無法施作時，乙方得仍按建造執照圖說設計施工，甲方並不得藉此提出任何要求，亦不得減少本約之買買價金。同條第五款約定：本建物各項規劃如因法令限制無法按原定計畫進行時，乙方 (即上訴人) 得變更原計畫，另為法令許可之處理，甲方 (即被上訴人) 不得異議云云。惟按定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。二、條款與所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。消費者保護法第十二條定有明文。本件系爭房屋係可供被上訴人為夾層屋之規劃，係兩造買賣契約約定之工程，已如前述，並非約定以外之加作之工程，不生系爭房屋買賣契約書第一條第二款及第五款之情形。應係指該建物各項規劃如因嗣後法令限制無法按原定計畫進行時，上訴人得變更原計畫，另為法令許可之處理，被上訴人不得異議。並不包括因現行法令限制無法按原定計畫進行之情形。倘該款係包括該建物各項規劃如因現行及嗣後法令限制無法按原定計畫進行時，上訴人得變更原計畫，另為許可之處理，被上訴人不得異議。則就因現行法令限制無法按原定計畫進行部分之條款顯然違反誠信及平等互惠原則，對消費者顯失公平，依前開規定，該部分條款無效。是上訴人前開抗辯，亦非可採。 四、次按若於建築物內欲興建夾層 (夾層面積不得超過地板面積三分之一) 時，依建築法第二十五條第一項、第三十條及第三十九條規定，必須於申請建造執照時，即向主管機關提出申請，經審查許可後始得為之，否則即應於法定容積率內依法申請辦理變更設計。以房屋買賣為例，雖出賣人告知買受人就夾層部分須由買受人於交屋後另行施工，惟因交屋後已取得使用執照之房屋性質上屬已竣工之建物，買受人欲就夾層部分施工，即屬於原建物增加面積之增建行為，依法應請領建造執照，始可合法施作並擁有、使用該夾層空間，若買受人在未依法請領建造執照情況下即行僱工興建夾層，依建築法第二十五條、第八十六條規定，將受罰鍰、勒令停工或強制拆除之處分，此外，夾層部分之地板面積依法應列入建物總樓地板面積計算，若出賣人或建商已將該建物之容積率完全使用完畢，買受人即使請領建造執照，亦將因已無剩餘容積餘額而無法獲准取得執照。本件上訴人為建築商，明知前揭法令限制之事實，其仍於其廣告上以「一層空間多層利用」，且於廣告海報中為上層、下層之室內裝潢建議，並於廣告海報中之室內裝潢建議圖上層繪有客廳一間、臥房三間，可供居住使用，依前述說明，其顯然無法使系爭房屋成為合法之夾層屋，其興建之系爭房屋顯已構成瑕疵，且該瑕疵屬無法補正之嚴重瑕疵。 五、又依民法第三百五十四條第一項規定，物之出賣人對於買受人所負瑕疵擔保之責任，固以其物依民法第三百七十三條之規定，危險移轉於買受人時，有瑕疵存在為要件。惟就法律之規範目的，如物之瑕疵不能修補，或雖能修補而出賣人拒絕修補時，應認為在危險移轉前買受人即得行使瑕疵擔保權利 (最高法院四十九年台上字第三七六號判例參照) 。本件上訴人應給付之系爭房屋既已有無法補正之嚴重瑕疵，被上訴人自得依民法第三百五十九條之規定，解除系爭房屋買賣契約。如不准被上訴人解除契約，則室內之面積將不符其使用，因此解除契約並無顯失公平之現象。上訴人辯稱物之瑕疵擔保責任，應自出賣人交付買賣標的物經買受人受領後，始得主張云云，委無足採。又兩造間土地買賣契約書第十二條第一款約定：本約與本約土地上興建之房屋 (即系爭房屋) 買賣契約，同時生效，任何一部分不履行時，視為全部違約云云。二者顯屬聯立契約，同其命運被上訴人自得一併解除土地買賣契約。本件被上訴人主張其已於八十六年十月二十九日以存證信函致代理上訴人之新第公司以系爭房屋係非法之夾層屋表達解除系爭房地買賣契約之意思，並於同年月三十日送達，業據其提出存證信函及回執影本各一件為證。上訴人雖辯稱被上訴人該函係被上訴人致訴外人新第公司之信函，與本件無關云云，並提出營利事業登記證影本二件為證。惟查： (一) 上訴人應負表見代理之授權人責任： 1 按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，民法第一百六十九條定有明文。查本件契約之出賣人固為今第股份有限公司 (即上訴人) ，然上訴人寄給被上訴人之工程進度通知書與室內變更書上清楚蓋有「『新』第股份有限公司業務部專用章」之戮印 (見原審原證六) 。而且上訴人寄給被上訴人之繳款通知書及信封，亦均把「『新』第公司」與上訴人公司並列，其住址及連絡電話均同為「台北市○○○路○段三一六號十樓」，且將「『新』第公司」列在最上面 (見原審原證七、八) 。 2 以系爭房地既名為「『新第』我的家」及上訴人之銷售廣清楚刊登「『新』第來亨建築」、「『新』第來亨與黃永洪默契再出發，為您提供生活新理想」及上訴人於八十六年九月四日聯合晚報刊登之廣告清楚載有「『新』第建設與黃永洪全力規劃這一座社區專屬：〞兒童科學遊樂設施〞」 (見原審原證九) 等節，則上訴人前述表見之事實，足使被上訴人誤信新第公司有代理權之情形存在，依民法第一百六十九條之規定，自應負援權人之責任。故被上訴人於八十六年十月二十九日以存證信函 (見原審原證五) 對新第公司所為解除契約之意思表示，已對上訴人生效。 (二) 何況被上訴人另於八十六年十二月十日曾對上訴人為解約之意思表示，亦生解約效力： 1 上訴人於八十六年十二月一日之存證信函，並不生解除契約之效力，故契約仍為有效存在：上訴人於原審八十七年一月十五日答辯狀 (見第二頁背面第一行以下) 略稱，曾於八十六年十二月一日以未繳尾款為由發函被上訴人為解除契約之意思表示云云，惟被上訴人否認接獲該信函，因此，上訴人對被上訴人已收受該解約函乙事，未能舉證實其說。姑不論被上訴人已否接獲上訴人前開所謂「八十六年十二月一日之解約函」，再就上訴人八十六年十一月二十八日台北西松郵局第八六四號存證信函而言，該信函僅係催告被上訴人限期繳款之通知，並無解約意思表示之字句，且被上訴人接獲時已是二十九日 (星期六) 下午，而二十九日下午及三十日適逢星期列假日，上訴人公司並無人員上班受理客戶繳款。易言之，上訴人所定「三日」繳款期限，扣除星期列假日，實則僅給予被上訴人「一日」繳款期限，上訴人之催告期限顯不相當。再退步言之，縱自被上訴人十一月二十九日接獲催告函起算，上訴人所定「文到三日」繳款期限至少亦應至十二月一日當天結束止，豈料，上訴人未待繳款期限屆滿，即於十二月一日下午三時「寄出」解約函 (見原審被證三－台北西松郵局第八七二號存證信函) ，是其解除契約難謂合法，自不生解約之效力。事實上，上訴人亦明知其先前之解約不合法，為求補正，特於八十七年一月八日以台北西松郵局第四十三號存證信函再度表示解約，觀諸存證函第一信頁第七行明白指稱： 「．．．為杜爭議本公司再為通知解除貴我雙方有關．．．新第來亨 NO.43．．．房屋及土地買賣契約．．．」 (見原審原證十二) 等語即明矧，因契約負債務者，他方提出之對保給付，若有瑕疵而不完全，既非依債務本旨為之，在未補正前，自得拒絕自己之給付 (最高法院八十六年度台上字第二八一八號判決意旨參照) ，則被上訴人就尾款拒絕給付，此係行使同時履行抗辯權，上訴人亦不得據此解除契約。 2 被上訴人業已合法解除契約： 上訴人於八十六年十二月一日所為解約之意思表示既不生效力，則系爭買賣契約自仍有效存在，另查被上訴人業己於八十六年十二月十日以物有瑕疵為由向上訴人為解除契約之意思表示 (見原審原證三) ，故被上訴人業已合法解除系爭買賣契約。 六、綜上所述，上訴人之抗辯均不足採，應認被上訴人之主張為真實。其依民法第三百五十九條解除契約後再依同法第二百五十九條之規定求為判命上訴人給付買賣價金二百七十三萬二千六百元及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年一月七日起計算之法定遲延利息屬自正當，原審判決被上訴人勝訴，理由雖不盡相同，但結果委無不同，仍應予以維持，上訴意旨，仍執陳詞聲明廢棄改判，仍應認為無理由，應予駁回上訴。 七、兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經審酌於本件判決結果不生影響，爰不一一加以論列，附此敍明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 十 月 二十七 日臺灣高等法院民事第十一庭 審判長法 官 鄭 三 源 法 官 蔡 芳 齡 法 官 郭 松 濤 右正本係照原本作成。 如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元正。 中 華 民 國 八十七 年 十 月 二十九 日書記官 方 素 珍
