案由
臺灣高等法院民事判決 八十七年度上更 (一) 字第二號上 訴 人 林源石 訴訟代理人 林思銘律師 被 上訴人 王慶運 訴訟代理人 吳誠修律師 複 代理人 林維堯律師 右當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十五年十二月三日臺灣新竹地方法院八十五年訴字第一一四五號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文
原判決廢棄。 被上訴人應給付上訴人新台幣伍拾肆萬元，及自民國八十四年六月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。 本判決於上訴人以新台幣拾捌萬元為被上訴人預供擔保後得假執行。 事 實 甲、上訴人方面： 壹、聲明：求為判決： 一、原判決廢棄。 二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）五十四萬元及自民國八十四年六月七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。 三、願供擔保，請准宣告假執行。 四、第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。 貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱： 一、本件兩造間就系爭土地買賣約定之真意，係由上訴人購買被上訴人所有坐落於新竹縣寶山鄉○○○段雞油凸小段二五八之一地號土地之一部分（下稱系爭土地），而因該土地地目為田，依農業發展條例第三十條之規定不得分割，是兩造乃約定，由被上訴人先行交付土地為上訴人使用，俟可為分割移轉時，再為移轉，此觀上訴人於聲請核發支付命令狀所呈之原証一收據載明，「茲收到林源石先生購買土地新台幣伍拾肆萬元正」即可知，本件兩造之真意為土地之買賣，並非土地使用權之買賣。故本件係土地買賣並另外約定先行交付土地為上訴人使用誠無疑義。 二、系爭土地之位置兩造已明確約定，因高速鐵路之經過，而遭徵收，致被上訴人無法交付為上訴人使用，是被上訴人顯已罹於給付不能之狀態，而該不能之情狀，依照新竹縣政府公告及高速鐵路工程籌備處書函可知系爭土地，在八十四年（似為八十五年之誤）四月十九日至五月二十日即已公告被徵收，此應為被上訴人所明知之情狀，惟其卻仍於八十四年六月七日將系爭已公告徵收之土地出賣與上訴人，顯然係以不能之給付為標的將土地出賣予上訴人，依民法二百四十六條之規定，兩造系爭土地買賣及先行交付土地為上訴人使用之約定顯屬履行不能而無效。是被上訴人依系爭無效約定取得之對價即屬無法律上之原因，依據不當得利之規定，被上訴人應返還其所受利益為上訴人。而上訴人於原審八十六年一月十四日上訴理由狀已表明係依照不當得利之法律關係及民法二百六十六條第二項請求，而被上訴人未表不同意，而仍為本案之言詞辯論，自應視為同意上訴人追加民法一百七十九條不當得利之法律關係請求，是上訴人謂其不同意追加顯無理由。 三、新竹縣政府係在八十四年六月七日被上訴人將系爭土地出售予上訴人之後，才取得系爭土地所有權，則本件被上訴人未來顯已無法將土地所有權移轉為上訴人，先行依約定交付土地為上訴人使用，則應屬嗣後不能，依照民法二百六十六條之規定，被上訴人之依約給付義務，係肇因於政府徵收之不可歸責於雙方當事人之事由，致履行不能，其依同條第二項，應依不當得利之規定，返還上訴人所為之對待給付。 四、綜上所陳，本件不論是以公告日期或政府取得所有權移轉登記日期為判定給付不能係自始或嗣後之情形，被上訴人依民法一百七十九條不當得利之規定，及二百六十六條第二項之規定，均應返還系爭買賣價金與上訴人。 參、證據：引用原審立證方法。 乙、被上訴人方面： 壹、聲明：求為判決： 一、上訴駁回。 二、第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。 貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱： 一、本件上訴人於八十七年一月十九日所提出之上訴理由狀第二段主張系爭土地於八十四年（似為八十五年之誤）四月十九日經新竹縣政府公告徵收，被上訴人卻仍於八十四年六月七日出賣系爭土地，是其給付顯於立約時即屬給付不能，依民法第二百四十六條之規定，兩造買賣契約無效，被上訴人收受之五十四萬元應予返還一節，與其在第一審起訴主張之法律關係均不相同，為訴之變更、追加甚明，被上訴人不同意上訴人此項變更追加。 二、上訴人之上訴意旨謂依兩造八十四年六月七日所立之收據可知，上訴人實係購買系爭土地作為墓地使用，惟因系爭土地之地目屬於農牧用地，依法不能分割移轉登記，兩造乃另行約定「簽立」永久使用同意書，由被上訴人提供系爭土地為上訴人永久使用云云，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。上訴人上述主張與其在原審之主張不符，顯係因其在原審受敗訴判決，為了適用買賣之法律關係而杜撰之事實，已難遽信，況上訴人亦未就其所謂兩造原係買賣土地，但因系爭土地為農牧用地，不能分割移轉登記，兩造乃另行約定簽訂永久使用同意書之事實舉證證明之，其此項主張仍不足採。 三、退萬步言，縱認上訴人就其在鈞院主張之前述事實能舉證證明之，但土地之使用不能作為買賣之標的物，上訴人依買賣之法律關係請求返還買賣價款，仍非有理由。 參、證據：引用原審立證方法。
理由
一、本件上訴人起訴，原係基於民法第二百五十九條契約解除權行使後之回復原狀請求權之法律關係請求被上訴人返還已給付之買賣價金，於原審訴訟進行中復主張兩造係買賣之法律關係，因政府徵收系爭之土地，使買賣給付不能，變更為依民法第二百六十六條第二項規定，請求被上訴人返還已給付之買賣價金，雖被上訴人不同意上訴人為訴訟標的之變更，惟原審以本件訴之變更，所據之事實俱為系爭土地被政府徵收而生之爭執，不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，合於民事訴訟第二百五十五條第一項後段之規定，而予以准許，合先敘明。 二、本件上訴人起訴主張：伊向被上訴人購買其所有坐落新竹縣寶山鄉○○○段雞油凸小段二五八之一地號土地之一部分，做為祖先風水墓塔寄放膜拜之用，於八十四年六月七日付清價款五十四萬元，嗣正欲施工準備興建風水墓塔時，赫然發見被上訴人所售予伊之土地已列為高速鐵路徵收用地之範圍，不得為任何處分，系爭土地既經公告徵收，自無法交付伊使用，顯係以不能之給付為契約之標的，該契約自屬無效，被上訴人因無效之契約取得對價，即屬無法律上之原因受有利益，自應將伊所給付之價金返還，惟屢經催討，被上訴人均拒不返還，爰本於不當得利之法律關係，求為命被上訴人應給付五十四萬元，及自八十四年六月七日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。 三、被上訴人則以：五十四萬元係伊提供系爭土地予上訴人作為興建墓地使用之對價，並非出售系爭土地之價款，故兩造間非買賣關係，上訴人依買賣之法律關係請求被上訴人返還已給付之買賣價金與法即有不符等語，資為抗辯。 四、經查，坐落於新竹縣寶山鄉○○○段雞油凸小段二五八之一地號，地目林，編定使用種類為山坡地保育區農牧用地之土地，係被上訴人所有，八十四年六月七日被上訴人將上開土地之一部分以五十四萬元之價格出售予上訴人做為墓塔之用，並已付清價款，嗣出售予上訴人之系爭土地因屬高速鐵路徵收範圍部分，已經新竹縣政府於八十五年四月十八日以府地測字第六０八七四號公告徵收，公告期間自八十五年四月十九日起至八十五年五月二十日止，系爭土地並自二五八之一地號分割為同小段二五八之一一地號，於八十五年六月十八日登記完成，八十六年十月九日完成登記為中華民國所有，有收據影本乙件、新竹縣政府八十五年四月十八日八五府地測字第六０八七四號公告影本、交通部高速鐵路工程籌備處八十五年十一月十三日（八五）高鐵地字第九五六九號書函影本、新竹縣竹東地政事務所八十七年二月三日、同年月二十日八七東地所一字第０五二八、０九六八號函、新竹縣政府八十七年二月二十一日八七府地征字第一八五二八號函等件為證，（見八十五年度促字第一０六四七號卷第九頁、原審卷第二四─二八、四二頁、本院卷第十九─二六頁、第三三─四七頁）。 五、次查，依上開收據所載「茲收到林源石先生購買土地新台幣伍拾肆萬元正，並同意使用，峻工後，補使用同意書。立書人王慶運」，且上訴人聲請支付命令狀亦載明「‥‥‥緣債權人（即上訴人）因向債務人（即被上訴人）購買土地，做為債權人祖先風水墓塔居放膜拜之用，‥‥‥」（見同上促字卷第二頁反面、九頁），足證本件兩造之真意為土地之買賣，而非土地使用權之買賣，是被上訴人辯稱本件係土地使用權之買賣，自不足採。嗣上訴人雖曾稱係土地使用權之買賣，核係其因無從分割，始改稱非買土地而係購買土地使用權，尚與事實不符，自不足採。 六、按每宗耕地不得分割或移轉為共有；又耕地：指農業用地中依區域計畫法編定之農牧用地，或依都市計劃法編為農業區、保護區之田、旱地目土地，或依土地法編定之農業用地，或未依法編定而土地登記簿所記載田、旱地目之土地。農業發展條例第三十條前段、第三條第十一款分別定有明文。又為擴大農場經營規模，防止農地細分，現有之每宗耕地不得分割及移轉為共有，為農業發展條例所明定（最高法院六十四年度台上字第三三一號判例參照）。如前所述，本件兩造買賣之土地，係坐落於新竹縣寶山鄉○○○段雞油凸小段二五八之一地號土地之一部分，其地目雖為林，但編定使用種類則為山坡地保育區農牧用地，則依上開說明，被上訴人既不能變更地目，將其分割或移轉登記與上訴人為共有，是本件即係以不能之給付為契約之標的，且上訴人亦不能證明訂約時有預期於不能之情形除去後為給付之情形，契約上亦無如是之記載，依民法第二百四十六條之規定，本件契約應屬自始無效。 七、又得為民法上所定買賣之標的者，限於物、權利、債權或其他權利，此觀民法第三百四十八條及第三百五十條之規定自明。而所有人依同法第七百六十五條所定之使用、收益及處分其所有物，均僅為所有權之權能，尚非權利，不得作為買賣之標的。故縱認上訴人支付被上訴人五十四萬元，係被上訴人提供系爭土地予上訴人作為興建墓地使用之對價，即以系爭土地永久使用權為本件契約之標的，惟因使用為所有權之權能，不得為買賣之標的，本件契約亦因以不能之給付為契約之標的而自始無效。 八、再無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。民法第一百十三條定有明文。又法院就原告所主張起訴原因之事實判斷其法律上之效果，不受原告所述法律上見解之拘束（最高法院二十六年渝上字第三五０號判例參照）。上訴人在原審雖變更法律意見主張依民法第二百六十六條第二項規定，請求被上訴人返還已付之買賣價金，惟與上述自始無效，應回復原狀返還價金，與其聲明本旨並無不符。本件據上訴人所述起訴原因之事實，上訴人與被上訴人訂立之契約，因以不能之給付為標的，致契約自始無效，雙方互負回復原狀之義務，是被上訴人既無法為對待之給付，則被上訴人取得上訴人之買賣價金五十四萬元即屬無法律上之原因，上訴人依民法不當得利之規定請求被上訴人返還，洵屬有據。 九、綜上所述，上訴人本於不當得利之法律關係，請求被上訴人給付上訴人五十四萬元，及自八十四年六月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬有理由，應予准許。原審失察，遽為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，並依上訴人之聲請，酌定相當之擔保金而為假執行之宣告。 十、兩造其餘之攻擊防禦方法，均無礙於前開判決結果，無逐一論究必要，附此敍明。 據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、四百六十三條、第三百九十條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 四 月 七 日臺灣高等法院民事第七庭 審判長法 官 鄭 三 源 法 官 黃 豐 澤 法 官 蔡 芳 齡 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 蔡 錦 輝 中 華 民 國 八十七 年 四 月 十四 日
