案由
台灣高等法院民事判決 八十七年度上更 (一) 字第三十六號上 訴 人 中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司 法定代理人 李清江 訴訟代理人 柯智炫律師 被上訴人 隆豐營造有限公司 訴訟代理人 李文輝律師 右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十五年二月一日臺灣臺北地方法院八十四年度訴字第四二八七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣參佰參拾伍萬壹仟參佰肆拾捌元部分，及其中新台幣參佰壹拾陸萬零捌佰肆拾捌元部分，逾八十三年十月五日起算之利息；及上開部分假執行之宣告，暨除撤回部分外訴訟費用之裁判均廢棄 (即上訴人應給付被上訴人新台幣參佰參拾伍萬壹仟參佰肆拾捌元，及其中新台幣參佰壹拾陸萬零捌佰肆拾捌元，自八十三年十月五日起至清償日止，其中新台幣壹拾玖萬零伍佰元，自八十四年十二月六日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。) 。 右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除撤回部分外，由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面︰ 壹、聲明：求為判決： 一、原判決廢棄。 二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 貳、陳述：除與原判決及前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱： 一、不同意被上訴人所為訴之追加。 二、本件兩造業於八十六年十月六日簽訂「終止工程合約協議書」，合意終止系爭工程合約。依該協議約定：上訴人對於被上訴人依原工程合約規定應得之報酬願予給付，至被上訴人請求之緊急措施費用，則僅限於該費用之支出係出於不可歸責於被上訴人之事由並經確定判決確認之金額再扣除新台幣 (下同) 五十萬八千三百六十五元後之餘額始予給付 (第三條) 。 三、依據兩造所簽訂之「工程合約」附件『施工說明』，被上訴人本應於投標前先至工地查勘地形、土壤、地下水位及四週鄰房等，經其顧慮週全後始詳實估價投標，倘因事前疏未實地勘查，則不得要求額外加價，則被上訴人不論是否於投標前實地查勘，一經得標即不得要求額外加價。 四、又「工程合約」亦約定：施工期間被上訴人對於工地附近人畜及公私財產之安全應預為防範，工程進行期間如有損及公私建築、或路面、溝渠、街道上面下部之水電線管或林木等設備，以及人民生命財產之處，被上訴人均應負責賠償 (第八條第二款) 。本件被上訴人施工期間，固發生工地附近有邊坡滑動及鄰房庭院龜裂現象，惟依上開約定，被上訴人對於所發生之損害本應負賠償責任，其採取之緊急措施，要屬履行契約義務之行為，而其行為既非為上訴人，而係為自己管理事務，亦非民法上之無因管理，當無適用無因管理法則之可言。 五、本件系爭工程原設計之基椿係採「預壘注漿基椿」施工法，被上訴人竟未依設計圖樣施工，亦未得上訴人之同意，擅將「預壘注漿椿」改為「沖擊式基椿」，此種沖擊對土壤組織產生之「連鎖」、「密實」作用，必造成一定程度之損害，於鄰房庭院之龜裂及邊坡之滑動非無因果關係。本工程之施行，須完全依據工程合約所訂條款、設計圖樣、及施工說明為準，被上訴人未依設計圖樣採用「預壘注漿基椿」，而擅自改採「沖擊式基椿」施工，顯已違反工程合約，其因而造成之損壞，自應負賠償損害之義務，且造成鄰房損壞、邊坡滑動及不能繼續完成工作之共同原因，自屬可歸責於被上訴人之事由。 六、被上訴人對於工地之安全，既應負事先查勘並預防及避免損害之發生，及至損害發生後復應負責賠償等義務，則被上訴人於損害發生後採取緊急措施，係履行契約之義務，其費用顯出於可歸責於被上訴人之事由，當無轉嫁令上訴人負責之理。 七、被上訴人請求之三、五二五、九二五元，是否全因上訴人供給之材料有瑕疵或有何不適當之指示所致，其間有何因果關係，尤非全無疑義。況依上訴人就工地實際狀況加以估算，其中屬工地本身部分，僅得二、二二三、一○○元；至鄰居部分亦僅四○三、五○○元。 八、上訴人現不主張再送鑑定，希望本案儘快終結，責任部分，請就卷內現有資料判斷。 乙、被上訴人方面： 壹、聲明：求為判決：駁回上訴。 貳、陳述：除與原判決及前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱： 一、被上訴人起訴請求之未計價工程款一百二十一萬七千四百二十七元及保留款九十五萬五千九百五十五元部分，兩造已就該部分達成和解，就該部分之請求，被上訴人茲撤回之。 二、在八十五年一月五日狀內被上訴人即以契約、無因管理請求，嗣上訴人上訴後，兩造才有協議，上訴人再追加以協議書請求，此屬情事變更，應准為訴之追加。三、就代墊支付受災戶房租及搬遷費共十九萬零五百元及緊急搶修工程款三百三十三萬五千四百二十五元之部分，上訴人曾會同監造人邱木城建築師重新估算，認定連同房租搬遷費、緊急搶修工程款合計為三百三十五萬一千三百四十八元，如上訴人同意以此金額為被上訴人代墊房租、搬遷費及緊急搶修工程款之總額，則被上訴人亦同意以此金額為請求，如上訴人不同意，則被上訴人仍依起訴狀中請求之金額為準，亦即請求代墊受災戶房租及搬遷費共十九萬零五百元，緊急搶修工程款三百三十三萬五千四百二十五元，即合計為三百五十二萬五千九百二十五元。上訴人就被上訴人上開請求之數額並不爭執。關於緊急措施所支出之費用，原經上訴人所自認，更經上訴人與被上訴人開會時，自承是其經過逐項仔細清算得到的結果，結算結果計應給付緊急搶救措施費用三、三四二、一○八元，如今卻又全盤自行予以否定，顯失誠信。至於上訴人是否有給付之義務，則屬被上訴人請求有無理由之問題。 四、除被上訴人在原審請求之法律關係外，兩造已在終止工程合約協議書中協議就上述之費用，只要是不可歸責於被上訴人之事由，上訴人即願給付。又依協議書第三條所指按第四條確定判決之金額扣除五十萬八千三百六十五元之餘額計算，是指當時案件繫屬最高法院，固最高法院無法爭執金額，雙方同意以當時台北地方法院訴字第四二八七號及鈞院八十五年度上字第五一九號所判決之金額為基準，扣除上述五十萬八千三百六十五元計算，如今被上訴人依原工程合約請求已服勞務之報酬原為二、一七○、三八三元部分，已和解成為一、一三九、四三六元，被上訴人已退讓金額遠高於協議書第三條所稱之五十萬八千三百六十五元，自無再扣除五十萬八千三百六十五元之理。 五、至於原設計之「預壘注漿基樁」施工法，何以變更為「沖擊式基樁法」，實為上訴人設計之疏忽，上訴人在設計時未詳加考慮週邊環境及地層性質，預先設計採防範之措施，則上訴人將責任推予未參與設計之被上訴人自失公平，亦乏依據。系爭基地根本不宜以預壘樁施作，被上訴人在徵得監造人建築師同意下變更為成本較高之「沖擊式基樁法」施工，而該施工方法對鄰房之龜裂及邊坡滑動並無關係，亦即並無因果關係。 六、至於證人邱木城所稱合約有約定營造廠有義務搶救之說並非事實，合約並無約定被上訴人有搶修義務，更未約定縱是不可歸責被上訴人事由造成之一切損害，均由被上訴人負責。退步而言，縱認被上訴人有搶修之義務，然既為不可歸責被上訴人之事由，且該部分既非在原合約工程項目範圍內，上訴人仍應依合約第七條約定之精神給付，且依終止工程合約協議書之約定，雙方已約明如非因可歸責於被上訴人事由所支出之費用，上訴人均願給付，被上訴人對事故發生既無可歸責之事由存在，上訴人更應依合約及終止工程合約協議書之約定，給付上述款項予被上訴人。 七、就緊急搶救措施之工程款部分，兩造等曾在八十三年六月二日有過協調，在協調會中上訴人即已指示：「內外先行回填穩定，外側並適當加設斜撐。」，再由上訴人在八十三年七月一日所發之八三－建三一－四二 (八) 函主旨中所稱：「有關本轄新店區田機房新建工程，施工期間發生邊坡滑動及鄰房院子地面龜裂，經搶修結果如何，請儘速查復。」，顯見緊急搶修是依據上訴人之指示所為，兩造就緊急搶修之工程，應已成立承攬關係，被上訴人亦得依承攬關係請求給付報酬，退步而言，如認就緊急搶修之工程部分未成立承攬關係，被上訴人亦得依無因管理之規定請求之，更得依終止工程合約協議書第三條之約定請求之。 八、本件建照已被撤銷，事實上本件工程已確定不能完成，已無送鑑定之必要。
理由
壹、程序方面： 一、本件上訴人之法定代理人已由陳錦波變更為李清江，有中華電信股份有限公司 八十六年一月十一日信人字第八六A0000000號令影本在卷可稽，上訴人 聲明承受訴訟，並無不合，應予准許。 二、本件被上訴人起訴請求之未計價工程款一百二十一萬七千四百二十七元及保留款九十五萬五千九百五十五元部分，兩造已就該部分達成和解，就該部分之請求，被上訴人撤回之，上訴人對此亦同意，則本件所需審理者，僅為被上訴人請求之代墊支付受災戶房租及搬遷費共十九萬零五百元，及緊急搶修工程款三百三十三萬五千四百二十五元部分，先此敘明。 三、本件被上訴人原起訴係依契約關係，及無因管理之法律關係請求，嗣經上訴後，兩造才有協議，故上訴人再追加依終止工程合約協議書請求，此屬情事變更，依民事訴訟法第二百五十六條第三款規定，毋庸經上訴人之同意，則被上訴人所為訴之追加，依法並無不合，應予准許。 貳、實體方面： 一、本件被上訴人起訴主張：其於八十三年三月十九日承攬上訴人位於新店華城之新店區田機房新建工程，工程總價四千一百二十三萬元。該工程於八十四年三月二十八日開工，投標前曾作實地查勘，但此查勘並非指地質鑽採，以此為時間所不許。並依地質改採沖擊式基椿法施工，亦無何不當，詎開工後近二個月，即發生地坪裂縫、地層滑動之現象。被上訴人即函知上訴人，並採取緊急處理措施。惟系爭工程經鑑定結果，認以不動工為宜。是系爭工程顯已不能完成，為此依民法第五百零九條等規定，訴請上訴人給付被上訴人已完成工作之工程款 (含保留款) 二百一十七萬三百八十二元及被上訴人支付受災戶房租及搬遷費十九萬零五百元，並依無因管理法律關係，訴請上訴人給付緊急處理措施工程款三百三十三萬五千四百二十五元，暨上開費用之法定遲延利息等語。嗣兩造就上開工程款 (含保留款) 部分達成和解，被上訴人撤回工程款 (含保留款) 部分之請求，上訴人亦同意被上訴人此部分之撤回，依前所述，被上訴人現僅請求代墊支付受災戶房租及搬遷費共十九萬零五百元，及緊急搶修工程款三百三十三萬五千四百二十五元部分。被上訴人另補稱：上訴人就被上訴人請求之數額並不爭執，應已發生自認之效力，至於上訴人是否有給付之義務，則屬被上訴人請求有無理由之問題，如今上訴人卻又對上述金額全盤自行否定，顯失誠信。至於原設計之「預壘注漿基樁」施工法，何以變更為「沖擊式基樁法」，實為上訴人設計之疏忽。系爭基地根本不宜以預壘樁施作，被上訴人在徵得監造人建築師同意下變更為成本較高之「沖擊式基樁法」施工，而該施工方法對鄰房之龜裂及邊坡滑動並無關係，亦即並無因果關係。又合約並無約定被上訴人有搶修義務，更未約定縱是不可歸責被上訴人事由造成之一切損害，均由被上訴人負責。縱認被上訴人有搶修之義務，然既為不可歸責被上訴人之事由，且該部分既非在原合約工程項目範圍內，上訴人仍應依合約第七條約定之精神給付，且依終止工程合約協議書之約定，雙方已約明如非因可歸責於被上訴人事由所支出之費用，上訴人均願給付，被上訴人對事故發生既無可歸責之事由存在，上訴人更應依合約及終止工程合約協議書之約定，給付上述款項予被上訴人等語。 二、上訴人則辯以：系爭工程於開工後鄰近土地固曾發生地層滑動致鄰房庭院龜裂等現象，惟據前開台灣省建築師公會鑑定報告，認定該地層滑動之原因為：「ＲＩ道路下坡處許多大小工地相繼開工、施工，改變原有地貌及穩定度，以致在短期內驟逢連續之豪雨與地震，即導致持續性之地層位移。鄰房庭院之龜裂係因地層滑動所致，而地層滑動，則肇因於ＲＩ道路下坡處大台北華城近百公頃大規模開發整地，有以致之。與上訴人之工地及設計規劃並無因果關係，上訴人之指示並無不當情事。再者依兩造契約，被上訴人應依預壘注漿基椿施工法施工並應於投標前作實地查勘而均未為，對於施工期間發生之鄰房庭院龜裂及邊坡滑動等損壞，本應負責，故依無因管理請求，亦非有理，另系爭工地目前狀況已穩定，尚非不得施工，其既未完工，依約尚不得請求工程款。本件兩造業於八十六年十月六日簽訂「終止工程合約協議書」，合意終止系爭工程合約。依該協議約定：上訴人對於被上訴人依原工程合約規定應得之報酬願予給付，至被上訴人請求之緊急措施費用，則僅限於該費用之支出係出於不可歸責於被上訴人之事由並經確定判決確認之金額再扣除五十萬八千三百六十五元後之餘額始予給付。依「工程合約」之約定：施工期間被上訴人對於工地附近人畜及公私財產之安全應預為防範，工程進行期間如有損及公私建築、或路面、溝渠、街道上面下部之水電線管或林木等設備，以及人民生命財產之處，被上訴人均應負責賠償。是被上訴人對於所發生之損害本應負賠償責任，其採取之緊急措施，要屬履行契約義務之行為，而其行為既非為上訴人而係為自己管理事務，亦非民法上之無因管理，當無適用無因管理法則之可言。又被上訴人未依設計圖樣採用「預壘注漿基椿」，而擅自改採「沖擊式基椿」施工，顯已違反工程合約，其因而造成之損壞，自應負賠償損害之義務，且造成鄰房損壞、邊坡滑動及不能繼續完成工作之共同原因，自屬可歸責於被上訴人之事由。其費用顯出於可歸責於被上訴人之事由，當無轉嫁令上訴人負責之理云云。 三、本件被上訴人承攬系爭工地工程，因工地發生地坪裂縫、地層滑動現象，且造成鄰房庭院龜裂及邊坡滑動之損害等事實，為兩造所不爭執，且有台灣省建築師公會台北縣辦事處鑑定報告在卷可按 (外放之證物) 。本見兩造所爭執之點為：工地發生地坪裂縫、地層滑動現象，且造成鄰房庭院龜裂及邊坡滑動之損害，是否係可歸責於被上訴人之事由？被上訴人代墊支付受災戶房租及搬遷費共十九萬零五百元，及緊急搶修工程款三百三十三萬五千四百二十五元之費用，應由何人支付？查： (一) 按於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵，或其指示不適當，致工作毀損、滅失，或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事，通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬及墊款之償還。定作人有過失者，並得請求損害賠償，民法第五百零九條定有明文。故指示不適當不以有過失為限。僅有過失時得請求損害賠償。本件被上訴人於八十三年三月十九日承攬上訴人位於新店華城之新店區田機房新建工程，工程總價四千一百二十三萬元，工期六百晴雨天。被上訴人於八十四年三月二十八日開工，而上訴人雖抗辯被上訴人應依工程合約之附件說明第一章總綱第三條「實地查勘」訂有：承包人應先至工地〞查勘〞，對地形高低、土壤性質、地面標高、地下水位之高低、排水系統、原有建築物及四週鄰房之情形等，均應顧慮週全而後詳實估價，倘因事前疏忽致發生額外工作時，一經得標，概不得要求加價，及工程合約第八條第二款及第十四款之約定，主張被上訴人應自行負擔所支出之一切費用云云。惟查，系爭工程合約第八條第二項係約定：「施工期間乙方 (即被上訴人) 應於工作地點日間設置紅旗，夜間點掛紅燈或加防護設施，對於工地附近人畜及公私財產之安全均應由乙方預為防範，工程進行期間如有損及公私建築或路面或溝渠或街道上面下部之水電線管或私有林木等設備及人民生命財產之處亦統歸乙方負責賠償。」同條第十四項係約定：「電信建築物屬公共設施，施工時嚴格要求合乎規定品質及應有標準，並確保工程安全，施工期間發生侵害他人權利情事，除依建築法及建築師法有關規定，由設計監造建築師負責外，均應由乙方負責賠償，建築物驗收合格後保固期間內之瑕疵修繕仍應由乙方負責，或依民法規定辦理，如因可歸責於乙方之原因，致發生國家賠償事件，電信機構於賠償後對乙方有求償權。」，有該契約書在卷可稽。觀之該契約之文義，乃係對被上訴人〞施工注意義務〞加以規範。再者土壤性質之查勘，為一技術性甚高，且需耗時耗費甚鉅之工作，單以事故發生時，建築師公會為鑽探地質，調查分析即花了約四個月之時間，而本件上訴人發包系爭工程，依投標須知第四條註明：本工程八十三年一月二十四領圖，同年二月四日投標，其間僅短短九天之時間，顯非要求查勘土壤之性質，況台灣省土木技師公會亦認地質鑽探、土壤分析至少需二十六個工作天方能完成，亦有工程鑑定報告書附卷可按，故上訴人所稱被上訴人應為土壤查勘云云，自無可採。 (二) 被上訴人於開工後之八十三年五月間即發生鄰房庭院裂縫、邊坡滑動等情形。經台灣省建築師公會台北縣辦事處鑑定結果認：「 (一) 本案基地在施工前，鄰房建築物並未做現況鑑定，故無從比對前後之變化，僅能就回填後現場屢次發生之狀況變化，做為鑑定之參考。 (二) 以電腦程式ＳＴＡＢＬ所做各斷面之安全係數評估，僅是相對性的參考比較，現場地形之變化，除幾個假設的滑動破壞面之外，仍不可排除其他未可預知之影響因素。 (三) 本案鄰房庭院之損壞，以十一號後院最為嚴重，由其下陷帶之主崩崖觀察，可見其滑動破壞面之深長與陡峭，加以華城維護單位數度灌漿、打樁、打地錨及加作擋土牆，裂縫仍持續發生，甚至所灌砂漿於坡下崗哨處溢出，可見其損壞已非侷限於庭院部分，而係牽涉整個大環境之邊坡滑動。 (四) 本案鑑定標的一至九號 (單號) 及十一房屋在勘查鑑定時，結構尚屬安全無慮，但十一號其基礎有土壤流失之記錄狀況。據現場數次灌漿、打樁：：等 (依八十四年八月九日電信局北建字第八四Ｂ八ＯＯＯ八六八號函及照片) 過程資料研判，其土壤流失部分應確實監控填實。 (五) 綜合以上鑽探分析，現地觀測及電腦評析結果，電信局基地周邊之土坡原處於不穩定狀態中，加以Ｒ１道路下坡處許多大小工地相繼開工、施工，改變原有地貌及穩定度，以致在短期內驟逢連續之豪雨與地震，即導致持續性之地層位移。目前電信工地已予回填，但其他開發中工地之影響依然存在，故對標的物所處土坡仍需採取加強防護。 (六) 電信局工地雖能藉施工技術，降低影響程度，惟在附近鄰房已處於諸多不利因素交互作用之情況下，仍以不動工為宜；如須復工，應俟其他損壞因素已採有效對策且達穩定之程度。」此有鑑定報告乙份在卷可稽 (被上訴人於原審所提之證物十一，外放之證物) 。 (三) 又鑑定人吳世欽於本院前審調查時亦陳明主要幹道以下Ｒ１不當之開發，造成地層之不穩定，加上系爭地區是向下滑動之地層，在其下方之Ｒ１地區復因開挖後已無支撐力量，才會造成本件事件主要原因，且『不論以預壘式或沖擊式方法施工，均無影響』，『以客觀之環境而言，這地區的基地已不動工為宜』，除非以更高的技術來補救，但如此則不敷成本，另就系爭土地的局部鑽探，也無法預知這整塊大地區不宜動工，在核發雜項執造時，應作附近環境的鑽探，但仍不易發現該區為滑動地層等語。 (見本院前審八十五年六月十二日準備程序筆錄，本院前審卷第六十七頁) 。另建築師邱木城亦證稱本件土地屬崩積層，土壤需作灌漿改良才可以做，此種情形有告訴上訴人，不過此是在主體工程時才需作土壤改良，但本件事件發生是在整地工程，也就是在主體工程之前就已發生。且原設計圖有地質改良部分，但與上訴人磋商後結果決定把地質改良部分刪除 (即主體工程時始為土壤改良) 等語 (見本院前審卷第一一七、一一八頁) 。於發回更審調查時，建築師邱木城證述「當時廠商 (即被上訴人公司) 認為底下石頭很大，才改沖擊式，預壘式是螺旋式的，施工較困難，採沖擊式施工較容易，我們重視的是結果，用何種方法均沒關係。」「以當時而言，因涉及設計費，沖擊式 (費用) 比較高，但我只重結果，不注重他們 (即被上訴人) 以何方法完成。」「因預壘式比較沒有感覺施工，沖擊式用重力撞擊，旁邊比較會感覺到。但此問題，建築師公會已鑑定出，沖擊式亦不會影響到鄰房，沖擊式只是影響到週邊一、二公尺而已，最重要滑動原因是地震跟一個月的豪雨造成的。」等語 (見本院更審八十七年五月二十五日準備程序筆錄)。復依台灣省土木技師公會之鑑定亦認不宜採預壘基椿施工法 (外放鑑定報告書) ，足見上訴人抗辯：被上訴人未依設計圖樣採用「預壘注漿基椿」，而擅自改採「沖擊式基椿」施工，顯已違反工程合約，其因而造成之損壞，自應負賠償損害之義務，且造成鄰房損壞、邊坡滑動及不能繼續完成工作之共同原因，自屬可歸責於被上訴人之事由云云，自非可採。依前所述，依鑑定人及建築師之證言，亦可知系爭土地因位於下方之Ｒ１地區不當開發致肇滑動而影響鄰房安全等，亦非於開工前之地質鑽探可得而知，且認於主體工程時予以補強即可，足見被上訴人並無過失。系爭工地既因Ｒ１不當開發處不穩定之狀態，該基地在客觀上即顯然不適合建築房屋，則上訴人發包指示被上訴人於該地施工即屬指示不當，上訴人抗辯有過失始需負責云云，自非可採。又鑑定人吳世欽已證稱「系爭工地客觀之環境而言，這地區的基地以不動工為宜，除非以更高的技術來補救，但如此則不敷成本」已如前述，被上訴人主張：本件建照已被撤銷，事實上本件工程已確定不能完成，已無送鑑定之必要等語，上訴人亦不爭執，並稱已無再送鑑定之必要。則依鑑定人、建築師之證言，及鑑定資料，足見並無可歸責於被上訴人之事由。 (四) 上訴人復抗辯，定作人受領工作前，縱或其工作有不能完成情事，且其原因又係由於定作人所供給材料有瑕疵，或因依定作人之指示不適當所致，惟承攬人仍須於事前將材料之瑕疵，或指示不適當之情事，及時通知定作人。民法第五百零九條所謂「及時」者，依其立法理由係指「事前」，亦即須於開始工作前及時將材料之如何有瑕疵或指示之如何不適當等情事及時通知定作人，承攬人始得請求其已服勞務之報酬及費用之償還。被上訴人既未於動工之前通知上訴人關於工地如何有瑕疵，或上訴人之指示有何不適當情事，其不得請求給付報酬及償還費用云云。惟查，民法第五百零九條所稱及時通知定作人者，必須承攬人查知有所謂之材料有瑕疵或指示不適當之情形發生後，才得以通知，被上訴人在施作前既不知系爭基地有何問題，又如何事前通知，而被上訴人於事故發生後，及時通知上訴人即屬及時通知，上訴人所稱應事先通知云云，即無可採。本件被上訴人就已完工部分工程，即未計價之工程款一百二十一萬七千四百二十七元，保留款九十五萬五千九百五十五元部分之工程款，兩造已就該部分達成和解，就該部分之請求，被上訴人業已撤回。 (五) 而有關被上訴人因地層滑動之災變後，採取緊急措施，該部分工程費及連同房租搬遷費，經設計系爭工程之建築師邱木城重新估算，合計為三百三十五萬一千三百四十八元，有估價單及明細表在卷可稽，亦為上訴人所不爭執，並經上訴人在與被上訴人開會時，自承是其經過逐項仔細清算得到的結果，結算結果計應給付緊急搶救措施費用三、三四二、一○八元，有會議記錄影本在卷可稽，上訴人對此亦不爭執。上訴人雖抗辯依契約被上訴人應負損害賠償責任，故被上訴人之請求，為無理由。惟查，依前所述，該災變並非被上訴人施工所造成，且工程合約第八條第二款中雖有被上訴人對於工地附近人畜及公私財產之安全均應預為防範，工程進行期間如有損及公私建築、或路面、或溝渠、或街道上面下部之水電線管，或私有林木等設備，及人民財產之處，均應負責及施工期間發生侵害他人權利情事時，除依建築法及建築師法有關規定，由設計監造之建築師負責外，被上訴人應負責賠償等約定。惟該約定在解釋上應是被上訴人之債務不履行責任之約定，亦即被上訴人如在施工中有過失造成侵害他人權利情事時，應負賠償之責，而非被上訴人在無過失情形下，仍應負賠償之責任。此由前述合約內容中有：「．．．對於工地附近人畜及公私財產之安全均應預為防範．．．」之約定，既為「預為防範」，即須被上訴人有防範之可能而未加防範進而造成災害，始有適用該約定之可能。本件鄰房災害之發生，依前所述，與被上訴人之施工並無關聯，更非因被上訴人施工不當所造成，且有建築師公會之鑑定為據，自無上述約定之適用。故上訴人抗辯依契約第八條第二項規定，被上訴人應負損害賠償責任云云，自無可採。 (六) 依前所述，被上訴人無任何施工不當造成事故之發生，因此事故之發生並無可歸責於被上訴人之事由，被上訴人即無義務採取緊急之措施，而上訴人指示被上訴人採取緊急措施，而施工之項目，又非原承攬合約範圍內，且本件兩造業於八十六年十月六日簽訂「終止工程合約協議書」，合意終止系爭工程合約。依該協議約定：上訴人對於被上訴人依原工程合約規定應得之報酬願予給付，依前所述，被上訴人請求代墊支付受災戶房租及搬遷費共十九萬零五百元及緊急搶修工程款三百三十三萬五千四百二十五元部分，上述金額，上訴人曾會同監造人邱木城建築師重新估算，認定連同房租搬遷費、緊急搶修工程款合計為三百三十五萬一千三百四十八元，有估價單及明細表可稽，而估價單更有建築師確認用印，及上訴人承辦人員之確認用印。被上訴人業於八十三年九月二十三日以八十三年度田字第Ｏ九二四號函催上訴人給付，上訴人於同年月二十六日收受該函，卻未給付。上開各情業據被上訴人提出八十三年五月三十一日八三田字第Ｏ五三號函、八十三年六月十五日八三田字第Ｏ六一五號函、邱木城建築師事務所八三信字第八三Ｏ八一二號函、估價單、八十三年七月二十七日八三田字第Ｏ七二七號函、八十三年九月二十四日八三田字第Ｏ九二四號函及回報、上訴人八十三年十二月一日八三建三一四二 (三三) 號函為證，且為上訴人所不爭執，上訴人嗣雖稱：上訴人主張依協議約定被上訴人請求之緊急措施費用，限於該費用之支出係出於不可歸責於被上訴人之事由，併經確定判決確認之金額 (限本) 再扣除五十萬八千三百六十五元後之餘額始予給付云云。惟依協議書第三條所指按第四條確定判決之金額扣除五十萬八千三百六十五元之餘額計算，被上訴人主張是指當時案件繫屬最高法院，因最高法院無法爭執金額，雙方同意以當時台北地方法院訴字第四二八七號及本院前審八十五年度上字第五一九號所判決之金額為基準，扣除上述五十萬八千三百六十五元計算，如今被上訴人依原工程合約請求已服勞務之報酬原為二、一七○、三八三元部分，已和解成為一、一三九、四三六元，被上訴人已退讓金額遠高於協議書第三條所稱之五十萬八千三百六十五元，自無再扣除五十萬八千三百六十五元之理等語。查，上訴人對被上訴人所請求已服勞務之報酬原為二、一七○、三八三元 (即未計價之工程款及保留款) ，兩造已達成和解，而被上訴人上開請求，原審判決上訴人應給付，而兩造此部分和解之金額為一、一三九、四三六元，故被上訴人主張其退讓金額遠高於協議書第三條所稱之五十萬八千三百六十五元，自無再扣除五十萬八千三百六十五元之理等語，自屬可採。則被上訴人請求上訴人給付被上訴人代墊支付受災戶房租及搬遷費共十九萬零五百元及緊急搶修工程款三百三十三萬五千四百二十五元部分，其中經兩造會同監造人邱木城建築師重新估算，認定連同房租搬遷費、緊急搶修工程款合計為三百三十五萬一千三百四十八元及法定利息部分，為有理由。被上訴人雖稱：如上訴人同意以此金額為被上訴人代墊房租、搬遷費及緊急搶修工程款之總額，則被上訴人亦同意以此金額 (即三百三十五萬一千三百四十八元) 為請求，如上訴人不同意，則仍依起訴狀中請求之金額為準，亦即請求代墊受災戶房租及搬遷費共十九萬零五百元，及緊急搶修工程款三百三十三萬五千四百二十五元，即合計為三百五十二萬五千九百二十五元云云。惟查，被上訴人已自承其所請求之代墊款及緊急搶修工程款，上訴人曾會同監造人邱木城建築師重新估算，認定連同房租搬遷費、緊急搶修工程款合計為三百三十五萬一千三百四十八元，有估價單及明細表在卷可查，而估價單更有建築師確認用印，及上訴人承辦人員之確認用印，則被上訴人之請求逾三百三十五萬一千三百四十八元部分，為無理由。 四、綜上所述，被上訴人依民法第五百零九條規定，及兩造所定之契約，及依兩造所訂之終止工程合約協議書，請求上訴人給付代墊支付受災戶房租及搬遷費十九萬零五百元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十四年十二月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息；及訴請上訴人給付緊急措施工程費用三百十六萬零八百四十八元 (即三、三五一、三四八元減一九○、五○○元，等於三、一六○、八四八元) ，及自受催告七日後即原審起訴狀所稱八十三年十月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。逾此部分之請求，洵屬無據，應予駁回。又上開應准許部分，兩造均陳明願供擔保，應為准、免假執行之宣告。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應並予駁回。上開應駁回部分，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依兩造之聲請分別為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。 五、兩造法律關係及事實已臻明確，其他攻擊防禦方法及証據已予斟酌，不再一一詳述。 六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條但書判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 十二 月 一 日臺灣高等法院民事第十庭 審判長法 官 蘇 永 宜 法 官 韓 金 秀 法 官 王 聖 惠 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀 (均須按他造當事人之人數附繕本) 。 中 華 民 國 八十七 年 十二 月 三 日書記官 陳 樂 觀
