案由
臺灣高等法院民事判決 八十七年度勞上易字第一號上 訴 人 王克志 訴訟代理人 劉志鵬律師 複代 理 人 陳文靜律師 陳逢源律師 被 上訴人 香港商億諾有限公司台灣分公司 法定代理人 夏朴 訴訟代理人 林國彬律師 複代理人 陳淑貞律師 右當事人間給付薪資等事件，上訴人對於中華民國八十七年一月二十六日臺灣臺北地方法院八十六年度勞訴字第三一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴及擴張之訴均駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 壹、聲明：求為判決：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄，被上訴人應再給付上訴人新台幣(下同)五十一萬八千零二元，及其中三十八萬一千零二元部分，自民國（下同）八十五年六月一日起至清償日止，其中十三萬七千元部分自擴張聲明訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。(二)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。(三)願供擔保請准宣告假執行。 貳、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱： 一、勞動基準法第十三條限制雇主不得在婦女產假期日終止勞動契約之規定，旨在實踐憲法對母性及幼兒保障，本即是民法上公序良俗之具體化，對於尚未適用勞動基準法而享有約定產假之懷孕婦女，本應同等予以貫徹、保護，故被上訴人於上訴人之約定產假期間予以解僱行為，顯有背於民法第七十二條之規定，而歸於無效。 二、就業服務法第五條之規定係為保障國民就業機會平等，雇主不得對於所僱用員工以性別為由予以歧視，考其立法意旨在於實踐憲法第七條男女平等之理念，並保障婦女之工作權不得因性別而受歧視。故婦女因生產而影響工作者，雇主有容忍之義務，不得因此於女性勞工於產假期間任意解僱，本件被上訴人於上訴人之約定產假期間內予以解僱，實已侵害女性勞工就業機會之平等，而違反該法律之規定，依民法第七十一條之規定，亦應歸於無效。 三、被上訴人於原審雖稱係因上訴人於任職期間製作之會計報表有過失，而終止僱傭關係，然上訴人僅負責於每年度將會計師提供之稅法翻譯成英文，及將「依法帳外調整」等重大事項轉交香港總公司知曉而已，並無決策之權利，且被上訴人之負責人夏朴於先前兩造於台北市政府就業歧視評議委員會評議期間從未主張係因上訴人之會計疏失而予解僱，是其於原審之主張顯係臨訟砌詞，自無足取。 四、又因人事資料均在雇主手中，受僱人對於是否有性別歧視一事，舉証不易，故在法律尚未明文規定舉証責任倒置時，學者均提倡擴大法院裁量權，要求法官妥善運用程序指揮權，減輕或緩和原告所負之主張、舉証責任。本件有關於是否成立就業服務法第五條性別歧視一節，本即應由處於職場強勢之資方即被上訴人負未有性別歧視之舉証責任。此一見解並經台北市政府勞工局評議、行政院勞工委員會訴願決定、及再訴願決定所肯定，而作成「被上訴人因未能舉出具體事實以証明其須終止與上訴人間勞動契約之理由，認定被上訴人確有性別歧視」之認定，核屬適當。 參、証據：除援用原審立証方法外，並補提出王澤鑑著民法學說與判例第七冊第三十六頁至第五十五頁，行政院勞工委員會八十六年九月一日八十六勞動一字第０三七二八七號函，俞慧君著女性工作平等權第一三０至一三三頁，邱聯恭著司法之現代化與律師之任務第十一頁至第十五頁，行政院台八十六訴字第四九五五０號決定書，被上訴人於台北市政府勞工局談話紀錄為証。 乙、被上訴人方面： 壹、聲明：求為判決：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。(三)如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。 貳、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱： 一、被上訴人係依兩造間之僱傭契約第六段前段：「試用期滿後，任何一方皆可於一個月前，以書面通知對方終止僱傭關係。」之合意終止僱傭關係，乃屬依契約自由之精神所為法律行為。且被上訴人公司與其他職員之契約亦均有相同之約定一體適用，足見絕非為女性職員或上訴人所設，且依該段文字之記載，雙方之權利義務係對等，況此與勞動基準法第十六條所規定之最長預告期間相同，而無年資之限定，此約定並無違反任何法令之規定，更無所謂性別歧視之問題。 二、上訴人任職被上訴人公司期間，此次已是第二次生產，若上訴人有性別歧視而予以終止僱傭契約，何必至此次產假期間將屆滿時，始予終止，更毋須再給與一個月之薪資及不休假獎金。 三、上訴人一再以性別歧視指摘被上訴人，無非係以被上訴人終止僱傭契約之通知期間尚在上訴人之產假期間內，惟若被上訴人之終止僱傭契約係在上訴人產假銷假回復上班之後為之，即無成立性別歧視之餘地，豈有被上訴人同一終止僱傭契約之行為，竟產生不同之法律效果，事屬可議。被上訴人雖係於上訴人產假期間內為終止僱傭契約之意思表示，惟被上訴人已依契約之約定將終止之生效日期自上訴人回復上班日起算一個月，而該一個月被上訴人仍願給付薪資，故終止之程序實無任何違反契約或法令可言。 四、上訴人援引我國憲法及德國、日本之勞工法令並引用學者之論著，為其主張之理由，惟憲法乃抽象之施政方計、國策大綱，於我國現行法制下，憲法條文尚不得作為請求權之基礎，而外國法令，僅可作為我國於修法之參考而己，對於國內實定法律之施行，則無比附援引之必要。 參、證據：援用原審立証方法。
理由
一、本件上訴人於原審起訴請求自八十五年六月至十二月之薪資及不休假獎金，嗣於本院再請求八十六年一月至二月之薪資共計十三萬七千元，核屬擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十六條第二款之規定，無庸他造同意，自應予准許。 二、上訴人起訴主張：上訴人自七十六年九月一日起，受僱於被上訴人，未定僱傭期間，迄於八十五年五月二十九日被上訴人發函無端終止僱傭契約，違反就業服務法第五條禁止性別歧視之規定，經台北市政府勞工局裁處罰鍰，並經行政院勞工委員會駁回被上訴人之訴願，被上訴人之解僱行為違反強制或禁止規定及有背於公序良俗，應屬無效。且為保護勞工利益，解釋兩造勞動契約之約定，被上訴人應有充分原因及相當理由，無法繼續僱用上訴人時，始得援引該條款終止僱傭契約。且被上訴人亦未依約於一個月前預告解僱，應不生效力。故兩造間僱傭契約仍然有效存續，被上訴人拒絕上訴人提供勞務，上訴人仍得請求給付八十五年六月一日起至同年十二月三十一日止之薪資及八十五年一月至六月之不休假獎金，共計四十六萬八千六百六十七元等情，求為命被上訴人如數給付並加付自八十五年六月一日起至清償日止之法定遲延利息之判決（惟其中八十五年六月一日起至同年七月三日止之薪資及不休假獎金，共計八萬七千六百六十五元部分，業經原審判決上訴人勝訴後，未據被上訴人聲明不服。上訴人於上訴後擴張其聲明，請求被上訴人應再給付八十六年一月及二月之薪資共計十三萬七千元及自擴張聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止之法定遲延利息）。被上訴人則以：伊公司解僱上訴人並非出於性別歧視，而係依兩造間所成立之僱傭契約之約定，發給上訴人一個月之預告薪資及不休假獎金，而終止系爭僱傭契約等語，資為抗辯。 三、經查，被上訴人於七十六年八月二十一日致上訴人之雇用函中，通知僱用上訴人，並載明有關勞動契約之條件，其中關於僱傭關係之終止，在該函中第六段表示如下：「任何一方當事人均得於一個月前以書面通知對方，終止僱傭關係」，並於該函末段載明：「樂見台端在本信函副本上簽名回覆，表示同意上述契約條件」，有被上訴人所提出之附有上訴人所提供之國民身分証影本之雇用函影本可証(見原審卷第二十頁、第二十一頁)，且為上訴人所不爭執，並自認有上開約定（見原審卷第一一一頁)，堪信兩造間已成立未定期限之僱傭契約屬實。 四、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條定有明文。本件兩造間僱傭關係既已有效成立，且未約定存續期限，依該契約之約定，任何一方均得在一個月前以書面表示終止僱傭關係。茲本件所應審究者，厥為該項約定是否有違反強制或禁止之規定，或有違背於公序良俗﹖(一)查：勞動基準法第一條雖明定：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法，：：：。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」故在適用勞動基準法之行業，雇主違反該法之規定者，應屬無效。惟勞動基準法雖係於七十三年七月三十日公布施行，然依該法第三條之規定，並未包涵國際貿易業在內，直至八十七年三月一日國際貿易業始納入適用勞動基準法之行業，有上訴人所提出之行政院勞工委員會八十六年九月一日八十六年勞動一字第０三七二八七號函足稽(見本院卷第四十八頁)。本件被上訴人係屬國際貿易之行業，而兩造間之僱傭契約又係成立於七十六年八月二十一日，且被上訴人表示終止系爭僱傭契約之函件亦係於八十五年五月二十九日送達於上訴人，為兩造所不爭執，依其契約所成立及終止之日期，均尚未適用勞動基準法。則兩造間是項終止僱傭契約之約定，即難認有何違反勞動基準法之規定可言。 (二)次查：就業服務法第五條固規定：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、：：：性別：：為由，予以歧視」，惟被上訴人辯稱有關兩造間是項終止僱傭契約之約定，於被上訴人公司與其他職員間之契約亦均有此相同之約定，絕非為女性職員或上訴人所特設，復為上訴人所不爭執，則依該項約定，勞雇雙方既均得無條件任意終止，並無性別上之限制，即上訴人亦承認就該項約定之本身而言並無違反性別歧視(見本院卷第九十六頁)，自難認該項約定有違反就業服務法第五條之禁止規定。 (三)上訴人雖主張勞動基準法第十三條明定：「勞工在第五十條規定之停止工作期間或第五十九條規定之醫療期間，雇主不得終止契約，：：：」（同法第五十條規定「女工分娩前後，應停止工作，給予產假八星期，妊娠三個月以上流產者，應停止工作，給予產假四星期，：：：」），被上訴人於伊產假尚未結束即發函通知伊終止雙方間之僱傭契約，顯有性別歧視，且違反前揭規定，應屬無效云云。然查，被上訴人雖係於上訴人產假中之八十五年五月二十九日發函通知上訴人終止雙方間之僱傭契約，惟其已於信函內表明雙方間之僱傭契約係自八十五年六月三日起，始行終止，已在產假期滿後（按上訴人之產假係自八十五年四月十日起至同年六月二日止－見原審卷第四十六頁正面），並應允給與一個月之薪資及不休假獎金，尚難認被上訴人係在上訴人產假期間內終止契約，況依前所述被上訴人之行業於斯時尚無勞動基準法之適用，尤無違反勞動基準法之規定可言。再者被上訴人並自願給付上訴人一個月之薪資，旨在使上訴人預作謀職之準備，不致驟然失業，核其行為亦與勞動基準法第十六條所規定終止契約應給予預告期間之精神不相違背，是上訴人主張被上訴人所為之終止契約之意思表示違反勞動基準法之規定，應屬無效云云，即不可取。再參之上訴人自承此次係第二次生產，其第一次生產並未遭被上訴人終止僱傭契約，以及上訴人之遺職嗣仍由女性員工擔任等情(見原審卷第四十八頁正、反面)，實難僅憑被上訴人於上訴人產假期間內為終止僱傭契約之通知，即遽指其有違反就業服務法第五條性別歧視之禁止規定，是上訴人所為該項主張，自不足取。 (四)上訴人雖又主張系爭糾紛，業經台北市政府勞工局裁定違法解僱，被上訴人提起訴願，亦經行政院勞工委員會決定訴願駁回在案，故被上訴人將上訴人解僱之行為，違反就業服務法之禁止規定，應屬無效云云。惟查本件被上訴人依系爭僱傭契約之約定，既得隨時向上訴人終止僱傭關係，則被上訴人就終止系爭僱傭契約之原因並無主張責任可言，依民事訴訟法第二百七十七條規定之舉證責任分配原則，上訴人主張被上訴人出於性別歧視而終止系爭僱解契約，應由上訴人就被上訴人性別歧視之事實負舉證責任。然細究行政院勞工委員會訴願決定書之理由：「．．．又雇主如非以前開歧視原因對員工有歧視行為時，則應負法律上之舉證責任；．．．．．．．．且訴願人終止勞動契約之際正值王君產假即將結束之際，復又未舉具體事實証明其須終止與王君勞動契約之理由，原處分認定其有就業歧視行為，予以科處罰鍰，揆諸首揭規定，並無不合，應予維持。」（見原審卷第七十六頁）無非課被上訴人就其答辯「無性別歧視」等情，應負舉證責任，因被上訴人未能舉證証明其解僱上訴人之原因，故認定被上訴人有就業性別歧視行為。惟基於兩造間所成立之僱傭契約之約定，被上訴人得隨時終止系爭僱傭契約，並無須具備任何理由，即上訴人亦如斯，故尚難僅憑被上訴人未能舉証証明其解僱上訴人之理由，即認定其有就業性別歧視行為。況在本件民事訴訟程序中，依舉証責任分配原則，係應由上訴人就其所主張被上訴人有「性別歧視」行為之事實負舉證責任。從而，上訴人所提出之台北市政府勞工局之行政處分及行政院勞工委員會之訴願決定書，尚難據為有利於上訴人之認定。至上訴人所聲請訊問之証人林美麗，因上訴人既已自陳該証人於產假後，仍返回被上訴人公司上班，顯與上訴人之情形迥異，自無訊問之必要，附此敘明。 (五)綜上所述，兩造間所合致成立之終止系爭僱傭契約之約定，既未違反強制或禁止規定，亦無背於公序良俗，應屬有效。則被上訴人依該項約定，予以終止契約，即非無據。被上訴人終止系爭僱傭契約之通知函業已於八十五年五月二十九日送達於上訴人，並於該函內載明自八十五年六月三日起終止（見原審卷第二十三頁、第二十四頁、第六十四頁），為上訴人所不爭執，足証兩造間之僱傭契約已於八十五年六月三日終止，從而上訴人主張兩造間之僱傭契約仍有效存在，並本於該契約請求給付自八十五年七月四日起至十二月止之薪資共計三十八萬一千零二元及法定遲延利息，以及上訴後擴張請求應再給付自八十六年一月至二月之薪資共計十三萬七千元及法定遲延利息，均屬不應准許。原審就此部分所為上訴人敗訴部分之判決，並無不合，上訴論旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。 六、至兩造其餘攻擊或防禦方法，及未經援用之証據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併此敘明。 據上論結：本件上訴及擴張之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 七 月 十三 日臺灣高等法院勞工法庭第一庭 審判長法 官 林 鄉 誠 法 官 陳 駿 璧 法 官 張 蘭 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 應 瑞 霞 中 華 民 國 八十七 年 七 月 十七 日
