案由
臺灣高等法院民事裁定 八十七年度抗字第一五二一號抗 告 人 泰源投資股份有限公司 法定代理人 陳炳輝 代 理 人 陳志雄律師 右抗告人因與相對人王亞民等間聲請撤銷假扣押事件，對於中華民國八十七年四月二十七日臺灣臺北地方法院八十七年度全聲字第一六六號所為裁定提起抗告，本院裁定如左：
主文
原裁定廢棄發回台灣台北地方法院。
理由
一、本件相對人於原法院之聲請意旨係以抗告人泰源投資股份有限公司（下稱泰源公司前向 鈞院聲請對聲請人財產為假扣押，經 原法院裁定准許泰源公司以新台幣（下同）陸佰肆拾柒萬元或每股面額拾元之豐實業股份有限公司股票參拾捌萬零伍佰捌拾玖股供擔保後，得對相對人之財產在壹仟玖佰肆拾萬元之範圍內為假扣押，並經抗告人聲請 原法院民事執行處依法執行扣押在案，嗣相對人聲請 原法院命抗告人就上開假扣押保全之債權、限期提起本案訴訟，經台灣高等法院民事庭（八十六年度抗七八五一六號）以相對人於聲請上開假扣押裁定前，已就其假扣押所欲保全之請求，於 原法院八十五年度訴字第二一五號背信等案件刑事訴訟程序中提起附帶民事訴訟請求相對人侵權行為損害賠償（八十五年重附民字第四一號），認無裁定命限期起訴之必要（八十六年度抗字第五一六號）。經查抗告人泰源公司所提之上開附帶民事訴訟（八十五年度重附民字第四一號），經 原法院以刑事判決無罪為由以判決駁回，嗣抗告人因刑事判決上訴亦就該附帶民事訴訟提起上訴（八十五年度重附民上字第三三號），其後台灣高等法院刑事庭就刑事部分改判有罪（八十五年度上易字第五二五二號）並將侵權行為損害賠償附帶民事訴訟部移送台灣高等法院民事庭（八十六年度重上字第三三六號），而該侵權行為損害賠償民事訴訟因當事人兩造經合法通知，兩次均未於言詞辯論期日到庭辯論，業已依法視為撤回上訴，此有台灣高等法院八十六年院民洪字第一三七三二號函可稽。是相對人前述假扣押保全執行之請求業經本案判決敗訴確定，自應認為命假扣押之情事有變更，等語、主張依民事訴訟法第五百三十條第一項規定聲請撤銷假扣押裁定。 二、相對人於本院之答辯意旨復謂：抗告人由假扣押之「本案訴訟」，係請求命債務人（即相對人）依侵權行為法則為賠償給付。抗告人固曾提起附帶民事訴訟請求相對人侵權行為損害賠償，然該附帶民事訴訟，先於一審因刑事諭知王亞民無罪而為法院駁回其訴，嗣抗告人就刑事判決及附帶民事訴訟聲請檢察官提起上訴，其後高院就刑事部分改判王亞民有罪，但附民部分抗告人因二次受合法通知而未到庭辯論，業已依法視為撤回上訴，則抗告人之起訴根本不合法，且事後復視為撤回，則抗告人顯未「依限起訴」，依民事訴訟法第五百二十九條第二項規定，相對人亦得聲請請撤銷假扣押之裁定等語。 三、抗告意旨略謂：抗告人就上開假扣押裁定所欲保全之侵權行為損害賠償請求權提起刑事附帶民事訴訟，經台北地院八十五年度重附民字第四一號以該刑事判決諭知無罪，依刑事訴訟法第五百零三條第一項前段判決駁回抗告人之訴，顯係以程序事由駁回抗告人之訴，而非實體認定該本案請求權不存在或不得行使。嗣抗告人上訴，相對人被改判有罪，附帶民訴經移送台灣高等法院民事庭後，雖因兩造遲誤二次辯論期日，視為撤回上訴而確定，然並無為實体審理及裁判，並不具實質確定力（最高法院二十九年附字第二三三號刑事判例參照），相對人於原審所提法院裁定或刑事判決、法院通知，無一能証明，抗告人就假扣押所欲保全之本案請求，業經實体判決否認其存在，則假扣押之原因並未消滅，且抗告人於撤銷假扣押裁定前，已另行就假扣押所欲保全之本案請求起訴，有起訴狀繕本及台北地院開通知書可稽（抗証一、二），從而假扣押之原因並未消滅，其他命假扣押之情事亦未變更，原裁定遽准予撤銷假扣押裁定，顯有未合等語。 四、按刑事訴訟法第五百零三條第一項規定，刑事訴訟諭知會罪者，應以判決取回原告之訴，是刑事訴訟一經諭知會罪，關於附帶民事訴訟，應就程序上為駁回原告之訴之判決，不得就其實體上請求之當否，即其訴之有無理由而為判決。（２０附五一一號例）又此項規定，係因刑事訴訟之判決無事實認定，不能據以為原告請求權是否存在之判斷，與因第五百零二條第一項認原告之訴會 由而駁回之者，其效果迵不相同。（二十九年附字第二三三號判例）查兩造間原審八十五年被重附民字第四十一刑事附帶民事訴訟請求損害賠償事件既經原法院以刑事判決會罪為由判決駁回，抗告人就該判決聲明上訴，並經第二審將該事件移送同院民事庭後，因兩造經合法通知，兩次未於言詞無論期日到庭辯論，業已依法視為上訴（本院八十六年訴重上字第三三六號），則原審八十五年度重附民字第四十一號確定判決，並未就抗告人實体上之請求當否，亦即就其請求權是否存在予以判斷，自不具實質確定力。即無一事不再經原則之適合，原法院認抗告人依假扣押保全執行之請求，業經本案判決否認，其令假扣押之情事已有變更為由，依民事訴訟第五百三十條第一項規定，依相對人之聲請、撤銷原法院八十五年一月十九日、八十五年度裁全字第二五四號假扣押裁定，固非允洽，惟查相對人以抗告人未依限起訴為由，依同法第五百廿九條第二項規定主張撤銷假扣押裁定，則抗告人於原審另行起訴之八十六年度重訴字第一四三三號損害賠償事件，是否同一事件而為其依假扣押所欲保全執行之本案請求，關係假扣押之本案已否繫屬？抗告人是否未依限起訴？相對人請撤銷假扣押裁定有會理由至為重要，自應由原法院就近調閱相關卷宗予以查明之必要。爰將原裁定放棄發回原法院另為裁定俾以適法。 據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第四百九十二條第二項裁定為主文。 中 華 民 國 八十七 年 八 月 四 日臺灣高等法院民事第二庭 審判長法官 洪仁嘉 法官 黃小瑩 法官 湯美玉 右正本係照原本作成。 如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元正。 中 華 民 國 八十七 年 八 月 六 日法院書記官 蕭秀琴
